La víctima y el sistema penal
| Autor | Julio B. J. Maier |
| Cargo del Autor | Titular de Cátedra, Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 569-618 |
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I. PANORAMA HISTÓRICO-JURÍDICO Y GENERALIDADES
I. Cuando hoy se habla de la víctima, en el Derecho Penal, o del ofendido,
en el Derecho Procesal Penal, no sólo se tiene la impresión de ser impul-
sado por una «nueva ola» político criminal, sino, además, de que esa
corriente de opinión se ha formado en el mundo moderno, recientemente
(de allí: «nueva ola»), y, más aún, de que asistimos a un debate que está
comenzando, que de manera alguna de se ha agotado.1 Y, sin embargo, a
pesar de que la impresión es correcta, porque se trata del tema de moda de
la política criminal, no se puede decir, sin un estudio del desarrollo evolu-
tivo del sistema penal, que la víctima esté por vez primera en un plano
1 Se puede leer en HIRSCH, Hans-Hoachim, Zur Stellung des Verletzten im Straf— und
Strqfverfahrensrecht, en Gedächtnisschrift fur Armin Kaufmann, Ed. Carl Heymanns, Köln-
Berlin-Bonn-München, 1989, p. 699, contrario al movimiento, su caracterización como
una euforia de la política criminal hacia el ofendido, que contrarresta la de años
anteriores a favor del autor (resocialización). Sobre esta última nota adjetivante
existen dudas fundadas, que el texto pondrá de manifiesto.
La víctima y el sistema penal
SUMARIO: I. Panorama histórico-jurídico y generalidades.- II. La discusión en el Dere-
cho Penal material: 1. Privatización del Derecho Penal; 2. Oficialización del derecho
reparatorio; 3. Reparación y funciones del Derecho Penal; 4. Decantación de la discu-
sión y propuestas concretas.- III. El problema en el Derecho Procesal Penal: 1. Pre-
sentación; 2. El caso penal como conflicto privado prevaleciente y la aplicación de la
autonomía de la voluntad en el procedimiento penal; 3. Ampliación del valor de la
autonomía de la voluntad en la solución de casos penales; la reparación en el procedi-
miento; 4. El ofendido en los delitos de persecución oficial; 5. El ofendido como actor
civil; la solución de la cuestión civil en el procedimiento penal; 6. La víctima y la
organización judicial.- IV. Conclusiones.
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sobresaliente de la reflexión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando
reinaban la composición, como forma común de solución de los conflictos
sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la perse-
cución penal.2 La víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente,
por la inquisición, que expropió todas sus facultades, al crear la persecución
penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el
enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instru-
mento del control estatal directo sobre los súbditos;3 ya no importaba aquí
el daño real producido, en el sentido de la restitución del mundo al statu
quo ante, o, cuando menos, la compensación del daño sufrido; aparecía la
pena estatal como mecanismo de control de los súbditos por el poder políti-
co central, como instrumento de coacción —el más intenso— en manos del
Estado, que lo utilizaba de oficio, sin necesidad de una queja externa a él; el
conflicto se había «estatalizado»: de allí que se hable, pleonásticamente, de
una «criminalización del Derecho Penal», antes bien, del origen del Dere-
cho Penal, tal como hoy lo conocemos culturalmente, o, mejor aún, del «na-
cimiento» de la pena.4
Por mucho tiempo la víctima pasó a ser el convidado de piedra del
sistema penal.5 La reparación desapareció de ese sistema y quedó sólo como
objeto de la disputa entre intereses privados, el Derecho Penal no incluyó a
la víctima ni a la restitución al statu quo ante —o a la reparación del daño—
entre sus fines y tareas, y el Derecho Procesal Penal sólo le reservó al ofen-
dido, en la materia, un papel secundario y penoso, el de informar para
conocimiento de la verdad. Se habla, por ello, de una «expropiación» de los
derechos del ofendido, que el mismo Estado de Derecho se encargó de
2 Cfr. MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal argentino [DPPa] Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1989, t. 1b, § 5, B, pp. 23 y ss.
3 Cfr. RIEB, Peter, Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverjahren, Gutachten C zum.
55. Deutchen Juristentag, Ed. C.H. Beck, München, 1989, pp. 9 y ss. (N.º marginal 1);
específicamente para la teoría procesal penal, JUNG, Heike, «Die Stellung des Verletz-
ten im Strafprozess», en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, N.º 93, Ed. W.
de Gruyter, Berlín-New York, 1981. p. 1148. Desde otro punto de vista, CHRISTIE, Nils,
Los límites del dolor (trad. de Limits to pain, Universitetsforlaget, Oslo, 1981, de Caso,
Mariluz, 1.ª ed. en castellano, primera reimpresión), Ed. Fondo de Cultura Económi-
ca, México. 1988, pp. 126 y ss, donde cita un artículo suyo sobre esta problemática:
Conflicts as property, 1977, (leer, además, pp. 128 y ss.). Una vez terminado este trabajo,
recibí, por gentileza de Elena Larrauri, el trabajo de CHRISTIE, cuya versión en español
se incluye en este libro. (Nota del Editor).
4 Cfr. MAIER, Julio B.J., DPPa, cit., t. 1b, § 5, D., pp. 47 y ss.; JUNG, Die Stellung des Verletzten
im Strafprozess, cit., pp. 151 y s.
5 Se debe advertir que también el imputado fue empujado desde su papel de protago-
nista al de simple objeto de la investigación penal.
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legitimar, junto a la forma política del Estado-nación, al erigir a ese Estado
en portador del monopolio legítimo de la fuerza y, con ello, en garante de
las condiciones de vida pacífica elementales (paternalismo estatal); ni si-
quiera la idea de protección de bienes jurídicos, que rige de alguna manera
en el Derecho Penal, sobre todo, la de bienes jurídicos individuales y, aún
más, disponibles, con un portador físico, por así decirlo, consiguió reservar
demasiados ámbitos de poder para la víctima: es que el concepto «bien
jurídico», establecido por la doctrina analítica del Derecho Penal, servía a la
consecución de la anonimidad para la víctima, en tanto la objetivaba, y así
el Derecho Penal se podía dedicar a su «protección», a la protección de
aquello que estaba más allá del daño real provocado a una persona y próxi-
mo a la desobediencia, al control de los comportamientos que hacían peli-
grar la paz jurídica dentro de un determinado sistema de organización so-
cial.6 El conflicto se reducía a la relación Estado-súbdito; en la traducción
procesal, persecución estatal-imputado.
Fue el positivismo criminológico el que rescató la cuestión de una ma-
nera impropia, cuando, por intermedio de Ferri, incluyó a la víctima y a la
reparación entre las funciones y tareas del Derecho Penal; más allá aún, la
pena integral comprendía la reparación de los daños y ésta era, como aqué-
lla, perseguida oficialmente, sin consideración al interés de la víctima.7 La
idea se frustró, al parecer por ese empecinamiento del positivismo
criminológico en socializar al extremo las instituciones, de trasformarlas en
funciones estatales, sin advertir —otra vez— los intereses privados en jue-
go y la justicia de su defensa personal. Sin embargo, como en otras áreas,
no fue poco lo que quedó tras de sí, al abandonar el positivismo
criminológico la escena del Derecho Penal.
En nuestro Derecho positivo, no sólo quedó la determinación abstrac-
ta de la pena por escalas cuyos mínimos y máximos distan bastante entre sí
6 Cfr. JUNG, cit., Die Stellung des Verletzten im Strafprozess, cit., p. 1152.
7 Cfr. GARÓFALO, R., Indemnización a las víctimas del delito, Ed. La España Moderna, Madrid,
1929, pp. 60 y ss.; FERRI, Enrico, Sociología Criminal, Ed. Centro Editor de Góngora,
Madrid.s.F., t. 2, p. 199 y N.º 88, II, pp. 275 y ss.
Este es el origen del art. 29, del CP argentino, que, inicialmente (proyectos 1891, 1906
y 1917), por influencia del positivismo criminológico, quiso terminar con la distin-
ción entre pena (pública) y reparación (interés privado), mandando al juez penal
ordenar la reparación integral en la condena penal, también como función estatal
(pública) que no precisa de la iniciativa privada (de oficio): cf. NÚÑEZ, Ricardo C., La
acción civil en el proceso penal, Ed. Córdoba. Córdoba, 1982, Primera parte, Tit. II, cap. II,
pp. 29 y ss.; VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Acción resarcitoria, Ed. del autor, Córdoba, 1965,
Cap. 1, 2 y 3, pp. 11 y ss; CREUS, Carlos, La acción resarcitoria en el proceso penal, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, Cap. 7, 10, pp. 212 y ss.
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