El ingreso de la reparación del daño como tercera vía al Derecho Penal argentino
| Autor | Julio B. J. Maier |
| Cargo del Autor | Titular de Cátedra, Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 659-681 |
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El ingreso de la reparación del daño como
tercera vía al Derecho Penal argentino
I. DOS MANERAS DE OBSERVAR EL DERECHO PENAL
1. El Derecho Penal como poder del Estado
Hemos dicho antes de ahora, en varios ensayos escritos y orales, a
manera de tesis sin verificación excesiva, que el Derecho Penal, en
el sentido con el que utilizamos actualmente esa denominación, en
el mismo sentido en el que se determina su distinción con otras ramas jurí-
dicas, es una creación moderna1. Negativamente, la tesis pretende aclarar
que, en una medida apreciable, este instrumento regulador de la conducta
humana, existente y vigente de manera natural para quienes hoy convivi-
mos —al punto de que intuitivamente lo suponemos absolutamente im-
prescindible para la vida de relación, más allá de los tiempos o de la histo-
ria de la civilizaciones, pasadas o futuras, históricamente reales o imagina-
das— en verdad no existió siempre o, cuando menos, no existió en toda
organización social y en forma básica hoy conocida, y hasta es predecible
su desaparición en un futuro remoto, si varían las condiciones de la organi-
SUMARIO: I. Dos maneras de observar el Derecho Penal: 1. El Derecho Penal como
poder del estado; 2. El Derecho Penal como forma de solución de conflictos sociales.- II.
El Regreso de la «composición»: 1. Delito y composición del conflicto; 2. La reparación
como tercera vía.- III. El Derecho Penal argentino y la «tercera vía».
1. Cfr. MAIER, Julio B. J., «El sistema penal hoy: entre la inquisición y la composición», en
Revista Derecho Penal, ed. Juris, Rosario (Arg.), 1993, N.º 2 p. 45 y ss.; «Entre la inqui-
sición y la composición», en Revista No hay Derecho, Buenos Aires, 1992, N.º 6, p. 28.
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zación social2. En este sentido, la tesis pretende situar el nacimiento de la
cuestión penal, antes bien, de la utilización institucional de la pena (estatal)
como legitimación de la violencia para el control de los súbditos, en el mo-
mento de la aparición del poder político centralizado, del Estado Nacional
moderno, según es aceptado comúnmente3. Desde ese momento histórico,
y no desde otro, en un estudio que pretende sólo seguir las grandes líneas
del desarrollo de las ideas políticas y jurídicas (macrohistórico) sobre la
base de cortes diacrónicos, pena es sinónimo de extrañamiento de la volun-
tad particular como condición de la reacción jurídica en ciertos conflictos
sociales, por tanto, de persecución penal pública o estatal, en fin, de poder
penal estatal de perseguirla y aplicarla, por tanto, de reglas jurídicas de
aplicación, de Derecho Penal, material y procesal, y, por fin, de una nueva
manera de concebir o definir la palabra justicia y el método para «hacer-
la», concepto sinónimo, a su vez, de averiguación de la verdad, de inda-
2. Esto es, básicamente, aquello que propone la escuela de los llamados abolicionis-
tas: Christie, Nils, Limits to pain, Universitetsforlaget, Oslo, 1981 (traducción
castellana: Los límites del dolor, ed. Fondo de la Cultura Económica, México, 1988);
HULSMAN, Louk y BERNAT DE CELIS, Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia
una alternativa, ed. Ariel, Barcelona, 1984 (trad. DE POLITOFF, Sergio, de Peine perdues, le
système pénal en question). Excelente resumen sobre los puntos de partida de esta
escuela, comparado con los de la llamada criminología crítica y referido al estudio de
una comunidad concreta en la tesis de maestría de HUYESEN, Hans P. J., Criminología
emancipadora y manejo de situaciones-problema, Universidad de Zulia Maracaibo (Vene-
zuela), 1989, Introducción y cap. I, p. 1 y ss. Crítica de este punto de vista y
relativización de sus puntos de partida en PAVARINI, Máximo, «¿Abolir la pena? La
paradoja del sistema penal», en Revista No hay Derecho, Buenos Aires, 1990, año I,
N.º 1 p. 4 y ss.
3. Cfr. WEBER, Max, Economía y sociedad, ed. Fondo de la cultura Económica, México, 1994,
Segunda parte, VIII, § 2, en especial p. 665 y ss., IX, § 2, p. 1056; BARATTA, Alessandro,
«Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho Penal», en Revista Poder
y control, ed PPU, Barcelona, 1986, N.º 0, p. 79; entre nosotros, ha expresado la misma
idea y tratado el mismo fenómeno, BOVINO, Alberto, «Sobre el consentimiento del no
ofendido», en revista Derecho Penal, ed. Juris, Rosario (Arg.), 1993, N.º 2, p. 2; FERNÁN-
DEZ BLANCO, Carolina y JORGE, Guillermo, «Los últimos días de la víctima (hacia una
revalorización del rol del ofendido)», en Revista No hay Derecho, Buenos Aires, 1993,
año IV, N.º 9, I p. 14 y ss.; NINO, Carlo Santiago, quien, entre nosotros, se ha ocupado
como nadie por intentar definir el concepto de «pena» (cfr. Los límites de la responsabi-
lidad penal, ed. Astrea, Buenos Aires, 1980, primera parte, cap. III, p. 197 y ss.) parte de
una identificación cultural básica del concepto con la existencia del Estado nacional
moderno, más aún, pretende justificarla sólo desde la organización social racional
que fundó el Estado de Derecho, aunque no se preocupe por el nacimiento o la
transformación histórica del concepto, ni mencione como característica concreta su
modo de ser de reacción estatal.
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