Función normativa de la nulidad

AutorJulio B. J. Maier
Cargo del AutorTitular de Cátedra, Universidad de Buenos Aires
Páginas209-302
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I. EL PROBLEMA
Dos teorías jurídicas importantes, la teoría de los imperativos
(Imperatibheorie) y la teoría pura del derecho (Reine Rechtslehre), que
intentaron aclarar el funcionamiento de todo el sistema jurídico,
arribaron al resultado práctico de que el «injusto» (dar Unrecht), esto es, el
hecho humano que viola la norma, es el tema central del derecho; con otras
palabras más adecuadas, de que todas las reglas jurídicas propiamente di-
chas (normas) se dejan reducir a, o formular como prohibiciones y manda-
tos, o, lo que es lo mismo, establecen siempre deberes u obligaciones stricto
sensu1.
En ello juega un papel principal la determinación del concepto de nor-
ma, palabra utilizada con tantos significados distintos y aun sin especifica-
1 Que el meollo de la cuestión es el deber o la obligación es algo también común a los
sistemas o modelos de lógica deóntica por interdefinilidad de todos los demás ope-
radores deónticos con relación a ella (cfr. ROSS, Alf, Lógica de las normas, ed. Tecnos,
Madrid, 1971, § 27, pp. 111 y ss.), aunque muchos vacilen ante la diferente manera en
que aparece la permisión (cfr. Alchourrón Bulygi, Introduccion a la metodología de las
ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, pp. 172 y ss.; VON WRIGHT, G. H.,
Norm and action, London, 1963, V, 13, pp. 85 y ss.).
SUMARIO: I. El problema.- II. El resultado de la concepción del derecho como Derecho
de la sanción: 1. La sanción como única consecuencia jurídica; 2. El derecho como
derecho de los funcionarios: A. La norma individual; B. La sentencia constitutiva; C.
La interpretación de la ley como acto voluntario.- III. El plano óptico de las normas; la
cuestión de su destinatario: 1. Función motivante de las normas; 2. Función crítica de
las normas; 3. ¿Destinatario o receptor del contenido de las normas? 4. ¿Normas
menos generales?; 5. Norma y orden.- IV. Normas con distinta función.- V. La nulidad.
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ción de significado2 por la teoría y práctica jurídicas que un repaso de sus
posibles significados resulta no sólo agobiante, por las continuas diferen-
ciaciones, sino también motivo de confusiones3. A nosotros nos bastará, sin
embargo, con presentar y discutir estas dos importantes teorías y sus resul-
tados, específicamente la teoría pura del derecho, no sólo por la repercu-
sión que ella ha tenido en nuestro país, sino también porque representa un
modelo explicativo más completo (que intenta llegar hasta las últimas con-
secuencias de su modo particular de ver el derecho) y permite fijar la unila-
teralidad de aquella otra.
Quienes en su ángulo de mira tuvieron siempre en cuenta el claro es-
quema básico de las reglas penales tendieron siempre a reservar el concep-
to de norma jurídica para los mandatos y las prohibiciones. Este «monismo»
tuvo así un éxito relevante en la teoría jurídica, ya sea por la argumentación
lógico-sistemática de que la reconstrucción de la estructura de la norma
jurídica tiene en su base la sanción o porque, aun prescindiendo de la san-
ción, desde el punto de vista de su contenido ella tiene el significado de
una orden, el carácter de un imperativo. Así, la teoría de los imperativos
arribó a ese resultado afirmando que todas las reglas jurídicas no formula-
das imperativamente —o en formas de similar naturaleza— sólo cobran
significado en conexión con imperativos —con mandatos y prohibiciones-4
esto es, sólo pueden entenderse en relación con imperativos porque ellas
regulan «el poder de crear los presupuestos para el nacimiento o la desapa-
rición de los imperativos estatales»5 o «determinan las condiciones predis-
puestas para la aparición o el final de ciertos imperativos»6 o «niegan total
o parcialmente un mandato o una prohibición presupuestos idealmente»7;
v. gr., una clase de reglas que por su estructura, significado y función no se
asemejan a un imperativo o no se dejan asimilar a él, pero cuya presencia
independiente es imposible de pensar sin la existencia de un imperativo. La
2 El ejemplo del prólogo: pocos se sustraen en la tentación de definir el derecho o
alguna de sus ramas como «un conjunto de normas...» de tales o cuales características,
aunque no se sientan a continuación obligados a decirnos lo que entienden por el
concepto central de su definición.
3 Una exposición primaria de los distintos sentidos con que se utiliza la palabra «nor-
ma» en KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes in BINDINGs Normentheorie, ed. Otto
Schwartz, Göttingen, 1954, cap. 2.º, A. I, a, 1, p. 36.
4THON, August, Rechtsnorm und subjeketives Recht, Weimar, 1878, pp. 8, 12/3, 345 y ss.;
BIERLING, Ernst R., Zur Kritik der juristischen Grundbegriffen, II, Gotha, 1877, pp. 7 a 21.
5THON, ob. cit., p. 338.
6THON, ob. cit., p. 346.
7BIERLING, ob. cit., p. 18.
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teoría pura8 desemboca en el mismo embudo «monista» cuando afirma que
todas las normas jurídicas conforman presupuestos (condiciones) de la vo-
luntad estatal para llegar a la pena o a la ejecución forzada: «la regla jurídi-
ca (Rechtssatz) debe ser reconstruida desde el contenido de las leyes, y las
partes componentes que son necesarias para su construcción no se encuen-
tra, frecuentemente, todas en la misma ley; sino que deben ser selecciona-
das y agrupadas de varias de ellas»9, pero «sólo en conexión con esas san-
ciones las disposiciones de las leyes penales y civiles llegan a ser partes
componentes del orden jurídico, sólo la relación con una de las sanciones
señaladas hace de una disposición de estas codificaciones parte componen-
te de una regla jurídica (Rechtssatz), esto es, una norma que impone deberes
a los súbditos»10 y, consecuentemente, «la esencia del orden jurídico con-
siste en su imposición de deberes. Regla jurídica (Rechtssatz) puede ser sólo una
regla que imponga deberes»11, de tal manera que todas las reglas jurídicas
tienen una función idéntica, según ya se apuntó.
Sin embargo, no existe ninguna duda de que algunos representantes
de la teoría de los imperativos12, y también Hans KELSEN en la segunda
edición de la teoría pura del derecho13, no formularon esta afirmación tan
rigurosamente de tal manera que se pueda concluir, sin más, en que sólo
reconocen como reglas de derecho los mandatos y prohibiciones, esto es,
las normas que imponen un deber. Pero tampoco existen dudas de que para
estos autores las otras reglas jurídicas o tienen menor importancia o sólo la
tienen en relación con un mandato o con una prohibición: «La amplia aper-
tura de la teoría de los imperativos no impedirá seguramente en lo más
mínimo que las normas que representan una orden (Befehlsnormen) sean de
8KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2a ed., Tübingen, 1923, pp. 227/228,
236 y ss.; ver especialmente nota 1, p. 238; Reine Rechtslehre, 1.ª ed., Leipzig und Wien,
1934, pp. 25 y ss.; 2.ª ed., Wien, 1960, pp. 45 a 59; KAUFMANN, Felix, Logik und Rechtswis-
senschaft, Tübingen, 1922, pp. 89 y ss.
9KELSEN, Hauptprobleme, p. 237. Lo que exactamente significa Rechtssatz en los Hauptpro-
bleme de KELSEN es dudoso: se tiene la tentación de equiparar ese concepto al de norma
(Norm), que él también utiliza con frecuencia, pero él mismo en alguna oportunidad
ha aclarado que su valor es el del proposición jurídica (General theory of law and State,
New York, 1961, 1.ª parte, D., a p. 45), en el sentido de la afirmación (Aussage) que
alguien hace sobre la existencia de una norma. Nosotros traducimos regla jurídica no
tanto para ajustarnos al sentido literal sino, antes bien, para dejar la cuestión abierta,
para ser neutros.
10 KELSEN, Hauptprobleme, p. 240.
11 KELSEN, Hauptprobleme, p. 238, nota 1.
12 Por ejemplo, SOMLÓ, Félix, Juristische Grundlehre, Leipzig, 1917, pp. 1 y ss. y 204.
13 Wien, 1960, pp. 15/16, 55/59, 73.

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