Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica. Los proyectos para la reforma del sistema penal
| Autor | Julio B. J. Maier |
| Cargo del Autor | Titular de Cátedra, Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 619-657 |
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I. DERECHO PENAL Y ORGANIZACIÓN POLÍTICA
1. Las organizaciones sociales
Es un lugar común, una verdad de Perogrullo, afirmar que el Derecho
penal —en verdad todo el orden jurídico—, su contenido y los juicios
de valor de los que derivan sus reglas1 están íntimamente ligados a la
forma de organización política imperante en un tiempo y un lugar determi-
nados. Esa verdad autoevidente tiene, sin embargo, un significado especial
en Derecho Penal, pues, como veremos, la misma existencia de mandatos y
prohibiciones, sostenidos por la amenaza de la coacción penal estatal, de-
pende de una organización política determinada.
La afirmación, inclusive, tiene su repercusión específica en el sistema
judicial creado para realizar las normas penales, pues es en esa rama del
Derecho, el Derecho Procesal Penal y de la organización judicial, cuyas re-
glas crean las funciones judiciales y preven su forma de operar, allí donde
el vínculo con la forma de organización política, con la ideología vigente, se
1KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Otto Schwartz, Göt-
tingen, 1954, Cap. 2.º, B, II, pp. 69 y ss.
Democracia y administración de justicia
penal en Iberoamérica (Los proyectos para
la reforma del sistema penal)
SUMARIO: I. Derecho Penal y organización política: 1. Las organizaciones sociales; 2.
Los sistemas de solución de conflictos sociales; 3. Conclusión.- II. Iberoamérica: 1. La
herencia cultural: conquista y colonización; 2. La independencia americana: 2.1. La
trasformación liberal y su repercusión; 2.2. La reforma liberal del sistema penal; 2.3.
La contradicción entre el discurso principista y su realización en Iberoamérica.-
III. La reforma necesaria en el ámbito de la justicia penal: 1. Necesidad política y
necesidad práctica; 2. El procedimiento penal; 3. La organización judicial.- IV. La
consolidación del movimiento reformista en el momento actual.
Julio B. J. Maier
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nota más claramente, más «a flor de piel» que en las otras ramas jurídicas,
como alguna vez expresé2.
Esquemáticamente, la evolución de las organizaciones políticas se sin-
tetiza, en sucesión histórica y sin pretensión analítica alguna, distinguiendo
dos o tres niveles de sociedades, con los rasgos fundamentales siguientes:
la sociedad primitiva o arcaica, estructurada alrededor de grupos parentales
que viven en un territorio próximo a todos ellos (vecinos), cuyo rasgo prin-
cipal es la carencia de una instancia política central y cuyos habitantes (al me-
nos los plenamente capaces) ejercen reunidos las facultades del poder polí-
tico, cotidianamente; la sociedad culturalmente avanzada, que logra la forma-
ción de ese poder político centralizado, el Estado, del cual son súbditos los
habitantes que viven al amparo de esa organización, en un territorio ma-
yor, alejados del ejercicio del poder político cotidiano y cuyo orden no se
funda en la vecindad, sino, antes bien, en reglas más o menos universales,
dictadas o aceptadas por el poder político central creado; y, por fin, la
sociedad moderna, en la cual los súbditos han recuperado parcialmente, en
alguna medida, su capacidad política (por representación), para trasformarse
de súbditos del Estado en ciudadanos, cuyo poder político se organiza so-
bre la base de reglas jurídicas más o menos rígidas, que suponen autoriza-
ciones (competencia, facultades) y limitaciones de ese poder para quien lo
ejerce, y cuyas reglas de orden están fundadas en acuerdos racionales entre
los interesados3.
2. Los sistemas de solución de conflictos sociales
Como la misma distinción evolutiva sugiere, a cada una de esas orga-
nizaciones políticas corresponden formas distintas de solución de los con-
flictos sociales. En la sociedad primitiva cada conflicto provoca la necesidad
de restablecer el orden anterior, el statu quo ante, y supone un apartamien-
to del autor de su grupo parental. Desde el punto de vista material, lo
importante es suprimir las consecuencias de la acción conflictiva mediante
el regreso a la situación anterior a ella (modernamente: reparación natu-
ral o simbólica). Desde el punto de vista del procedimiento, los protago-
2MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal argentino, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, t.
Ib, pp. 17 y ss.
3 Cfr. STRATENWERTH, Günter, Die Zukunft des strafrechtlinchen Schuldprinzips, C. F. Müller,
Heidelberg-Karlsruhe, 1977, traducida al castellano por BACIGALUPO, Enrique y ZUGAL-
DÍA ESPINAR, Agustín, en El futuro del principio jurídico-penal de culpabilidad, Instituto de
Criminología, Univ. Complutense de Madrid, Madrid, 1980, p. 87.
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nistas del conflicto (modernamente: víctima y victimario), en ocasiones su
parentela inmediata (tribu), son los encargados de realizar esa tarea, que,
si no se lleva a cabo satisfactoriamente, desemboca en la lucha (la guerra)
entre los contendientes. No sólo existen, como paradigma, ejemplos his-
tóricos de estas sociedades y formas de solución de conflictos, tales como
el Derecho germano antiguo, el Derecho foral (feudal), sino que, además,
contamos con ejemplos modernos de organizaciones carentes de un po-
der político central vigoroso, cuyos individuos (sujetos de derechos) res-
petan y acuden a esta forma de solución de los conflictos: piénsese en el
Derecho internacional público y en los conflictos entre Estados, que, o
bien son solucionados por acuerdos entre ellos, tendentes a refundar el
orden pacífico de convivencia, o bien generan una guerra, en el sentido
actual de esta expresión. Nuestros propios países son, en la historia mo-
derna, ejemplo de ello.
El nacimiento del Estado marca el arribo de una nueva forma de solu-
ción de conflictos. Como el poder político, ahora centralizado y vigoroso,
monopoliza la violencia legítima, soluciona también él los conflictos socia-
les, sin permitir que se arribe a la lucha entre los contendientes. Desde el
punto de vista material, la lesión de las reglas de organización y conviven-
cia representa desobediencia al poder o a quien lo encarna (el Papa o el
monarca); nace la coacción estatal y, con mayor propiedad, en la rama del
Derecho que nos interesa, la pena estatal, muy ligada a los principios de la
moral dominante. Desde el punto de vista del procedimiento, nace una
organización estatal específica, encargada de reaccionar directamente en
estos casos, y los protagonistas del conflicto pierden su importancia: su
voluntad nada soluciona, al menos en los casos en los cuales la acción con-
flictiva pone en peligro la paz entre los súbditos y la forma concreta que
adopta la organización social. Arriba la Inquisición, custodio del orden y
encargada de reprimir el desorden mediante la pena, para restablecer de
esta manera el orden (jurídico) conculcado.
El Estado moderno no se aparta de este rumbo, aunque lo defina mejor y
repare en los ciudadanos individuales. Desde el punto de vista material,
hoy se pretende que la ley defina previamente los conflictos sociales que
pueden conformar un caso penal, produciendo así una neta separación —al
menos formal, aunque deseada políticamente en sentido material— entre
Derecho y moral, y también las consecuencias coactivas. Desde el punto de
vista del procedimiento que intenta realizar esas normas de conducta, las
reglas jurídicas buscan, después de aceptar la reacción estatal directa, como
método ordinario de realización del poder penal del Estado, acotar ese
poder y reconocer en el individuo un derecho de resistencia a la persecu-
ción penal.
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