Reflexiones acerca de la vigencia del Derecho
| Autor | Julio B. J. Maier |
| Cargo del Autor | Titular de Cátedra, Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 303-334 |
303
El tema de la vigencia o validez del orden jurídico y de sus reglas reco-
nocidas intuitivamente como tales regresa recurrentemente a la me-
ditación de los teóricos del Derecho y cada vez que lo hace, aun en las
exposiciones mejor fundadas, deja siempre el sabor agridulce de aquellas
cosas inconclusas, de aquellas obras intelectuales cuya presentación y trata-
miento prometen la ilusión de un final brillante, pleno de sugerencias y
soluciones, y en su lugar, si bien no aparece la desilusión porque la medita-
ción del autor y sus puntos de vista rinden frutos óptimos para el lector o
espectador y sus problemas, introducen la impaciencia por encontrar una
solución válida universalmente que no se avizora y la necesidad de conti-
nuar con la tarea siempre inconclusa desde este punto de vista absoluto.
Esta experiencia es posiblemente más profunda en los teóricos del derecho
o en aquellas personas que, por necesidad práctica o intelectual, han debi-
do ocuparse del tema pero, según mi propia observación, la perplejidad
emerge más «a flor de piel» en los neófitos del Derecho, en los estudiantes
a quienes se les plantea por primera vez en forma sistemática el tema. Pare-
ce razonable que esto suceda: la teoría, por principio, no es humilde, busca
siempre la fórmula de validez universal, y cualquier relativismo en sus con-
clusiones, cualquier falta de fundamentación de sus premisas, se acerca al
fracaso, más cuando, como aquí sucede, el verdadero problema que extra-
ña su solución y reclama su fundamentación se encuentra en la cúspide del
razonamiento, según veremos. Valga como anticipo que la Grundnorm de
KELSEN, la lex naturalis o lex aeterna del derecho natural, la rule of recognition
Reflexiones acerca
de la vigencia del Derecho
Julio B. J. Maier304
de HART, la persona o cuerpo sovereign o supreme de AUSTIN o la souvereign,
rule que culmina la cadena de subordinación de VON WRIGHT1 o son reglas
confesadamente supuestas (no dadas), ficciones lógicas como coinciden en
apuntar VON WRIGHT y también KELSEN en sus últimos años2, o la postulación
de su existencia carece de todo fundamento resumiéndose en ciertas afir-
maciones metafísicas o en aseveraciones empíricas no verificadas por los
métodos propios de esas ciencias; por lo tanto, no resultan justificadas ra-
cionalmente como principios válidos universalmente.
Sin embargo, la insistencia en el tema tiene su explicación plausible por
dos factores muy claros. El primero se resume en la relación del concepto
de vigencia con el concepto de derecho o de un determinado sistema jurídi-
co, conforme al cual todo autor que quiere explicar lo que es el Derecho
debe a su vez aclarar cuáles son sus reglas válidas o vigentes, esto es, qué
criterios definen la vigencia o validez de sus reglas, cómo ellas pueden
reconocerse3. El segundo factor se vincula con éste pero desde otro ángulo
de observación: de hecho la práctica jurídica (los fallos de los tribunales, los
dictámenes jurídicos de otros funcionarios, la actividad jurídica de los par-
ticulares y del mismo Estado) debe reconocer las reglas vigentes aplicables
a un caso y determinar así los criterios sobre la base de los cuales funda la
validez de su decisión y, aunque la tarea se cumpla normalmente de mane-
ra ingenua o intuitiva, muchas decisiones, especialmente las de los tribuna-
les superiores, se ocupan de fundar la vigencia de reglas jurídicas determi-
nadas que, a su juicio, solucionan el caso que tienen ante sí4. De allí que la
1 Cfr. GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Modelle normativer Geltung, en Rechtstheorie, 8. Band, 1977,
Heft 1, Berlín 1977, pp. 41 y ss., para una exposición sintética y personal de estas
diferentes posiciones.
2VON WRIGHT, Georg Henrik, Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción,
trad. E. Garzón Valdés, Universidad Autónoma de México, cuaderno 33, 1977, p. 116;
KELSEN, Hans, Däs Naturrecht in der politischen Theorie, pub. por Franz-Martin Schmölz,
1963, p. 147 que reproduce el contenido de la Österreiche Zeitschrift für Öffen-tliches
Recht, vol. XIII, 1964.
3 Cfr. ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, pp. 11 y ss.
4 ¿Qué es lo que hace nuestra Corte Suprema (como corte de casación constitucional)
sino aplicar criterios sobre validez o invalidez de actos, entre ellos los actos legisla-
tivos? Una discusión agitada del Derecho Penal argentino puede ilustrar este
comportamiento práctico. La cuestión gira alrededor de la exigencia liberal de la
«ley formal previa» al acto juzgado como fundamento de la condena penal: la prohi-
bición o el mandato y la sanción deben haber sido definidos como tales antes de la
acción o de la omisión que supuestamente los infringe por una ley en sentido formal
(emanada del Poder Legislativo, según el procedimiento y respetando los límites de
contenido impuestos por la Constitución Nacional - 18 CN). La Corte Suprema de
Reflexiones acerca de la vigencia del Derecho 305
pregunta acerca del criterio para descubrir la vigencia de las reglas del
orden jurídico tenga siempre actualidad, pese a las limitaciones que encie-
rra, y que no resulte un tema absolutamente teorético sino también de di-
recta aplicación práctica.
Por otra parte, resulta exagerado el pesimismo que nos invade al estu-
diar las diferentes soluciones que han pergeñado los autores sobre el tema
—mención aparte del realismo extremo equiparable al nominalismo— si to-
mamos conciencia de los límites del Derecho y de la fundamentación norma-
tiva5, dada su naturaleza y su función como ciencia aplicada, límites que,
desde cierto punto de vista, parecen comunes al conocimiento humano.
— I —
Las palabras castellanas vigencia o validez han sido, hasta cierto pun-
to, utilizadas como sinónimos. La cualidad de ser vigente o de ser válido
parecen, intuitivamente y por su uso común, adjetivar de la misma mane-
este país en menos de un año y prácticamente con la misma integración sostuvo por
un lado (Fallos, CSN, V. 237, p. 654 - 17 de mayo de 1957) el principio de legalidad en
su versión estricta que, sin duda, proporciona la Constitución Nacional, impidien-
do que una ley penal —edicto de faltas— sancionada por un funcionario
administrativo —Jefe de policía— fundara una condena penal, y, por el otro, por
razones de oportunidad, que el mismo edicto, ratificado por el Presidente de la
Nación, que en virtud de una revolución se había atribuido para sí la potestad de
dictar leyes, constuía derecho válido o vigente (Fallos, CSN, V. 240, p. 238 - 28 de
marzo de 1958), repitiendo tal teoría posteriormente (Fallos, CSN, V. 241, p. 100 - 29
de julio de 1958). La cuestión, que así relatada presenta sólo una distinción formal
(ya que tanto el Presidente de la Nación como el Jefe de policía son funcionarios de
la rama ejecutiva del gobierno de la Nación), presentaba como trasfondo la deci-
sión acerca de las facultades legislativas en materia penal sustantiva que se
autoatribuyen los gobiernos de facto, tan comunes en nuestro país, y, desde el punto
de vista de la vigencia del Derecho, la resolución del problema acerca de si regía el
capítulo de garantías individuales de la Constitución Nacional que imponía a la ley
penal formal (parlamentaria) como única fuente de Derecho Penal sustantivo, o, al
contrario, el estatuto revolucionario por el cual el mismo Presidente de la Nación
se atribuía facultades legislativas cuya extensión se interpretaba aun por encima de
la garantía citada.
C. NÚÑEZ se ocupó de las razones ideológicas que determinaron los fallos citados y
las opiniones del Procurador General de la Nación, doctor Sebastián SOLER («El origen
bastardo de una reforma», en Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley, Buenos
Aires, 1968, N.º 1, pp. 33 y ss.), lo que explicará en parte la conclusión de este trabajo.
5 Cfr. CARRIÓ, Genaro R., Sobre los límites del lenguaje normativo, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1973, en especial Cap. IV, pp. 28 y ss.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba