¿Es la reparación una tercera vía del Derecho Penal?
| Autor | Julio B. J. Maier |
| Cargo del Autor | Titular de Cátedra, Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 821-837 |
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I. PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
Algunos vaticinan para un futuro algo lejano una «privatización» del
Derecho Penal, que ya ha comenzado1; la reparación toma allí el
lugar de la pena y desplaza no sólo a esa reacción sino, en general,
a la aplicación del Derecho Penal; la composición privada del conflicto, en
cambio, toma el lugar del procedimiento penal. Impresionan vigorosamen-
te las ideas del profesor MAIHOFER. Según el informe proporcionado por el
profesor WEIGEND, aquél se preguntaba: «...cómo se llega a vivir hoy un
renacimiento de algunos elementos del procedimiento de partes y, tam-
bién, de la idea de reparación. Él señala el hecho de que ya en el sistema
composicional antiguo se había desarrollado una forma mixta entre pena y
resarcimiento jurídico-civil del daño, que es designada hoy, a menudo, como
previa al Derecho Penal. En verdad, empero, se había llevado a cabo en ese
sistema originario de Derecho Penal libre, hoy redescubierto, una reinte-
1 Cfr. ESER, Albin, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren, en Gedächtnisschrift für
Armin Kaufmann, Ed. Carl Heymann, Köln-Berlin-Bonn-München, 1989, p. 747. Yo
también soy de la idea de que, dentro de ciertos límites —sobre todo si el tiempo no
se cuenta en parámetros relativos a nuestra existencia personal, sino, antes bien, por
épocas históricas— ello ocurrirá en algún momento con el cambio de las formas de
asociación del ser humano. En contra, RIEß, Peter, Die Rechtsstellung des Verletzten im
Strafverfahren, Gutachten C. zum 55. Deutschen Juristentag, Ed. C.H. Beck, München,
1989, p. 46 (número marginal 60), entre otros.
¿Es la reparación una tercera vía
del Derecho Penal?
SUMARIO: I. Privatización del Derecho Penal.- II. Oficialización del derecho reparatorio.-
III. Reparación y funciones del Derecho Penal.- IV. Decantación de la discusión y
propuestas concretas.- V. A modo de conclusión final.
Julio B. J. Maier
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gración del autor, mientras que la mediatización del conflicto individual y
grupal por intermedio de la paz de Dios o estatal condujo, como se conoce,
a la formación de un Derecho Penal servil a la autoridad, contra los súbdi-
tos. En un Derecho Penal entre hombres libres e iguales, la reparación de-
bería ser, consecuentemente, la sanción primaria, y la terminación del liti-
gio por un contrato expiatorio y por la compensación del daño, el procedi-
miento prevaleciente. El movimiento de espiral del desarrollo histórico re-
mite así hoy a la situación que dominaba antes de la mediatización de los
conflictos sociales: donde viven sujetos de derecho en una forma asociativa
democrática, donde el sentido de la pena es la reinserción en la sociedad,
allí el ofendido, como afectado en sentido propio, será promovido a una
figura central del procedimiento penal»2.
Por supuesto, las propuestas reales en este sentido, de un Derecho
Penal «privatizado», son escasas, en primer lugar, y además, en segundo
lugar, de extensión muy diferente. Sólo unos pocos se refieren a la
privatización del conflicto social base del caso penal como una solución
integral, precisamente los abolicionistas, que pretenden desplazar totalmen-
te al Derecho Penal como forma de solución de los conflictos sociales y, por
lo tanto, no confunden reparación con reacción penal, sino que, antes bien,
cuidan de expresar con aquélla algo materialmente distinto a la pena como
sanción estatal3. Otros, menos radicales en sus soluciones, más pendientes
2 Cfr. WEIGEND, Thomas, «Tagungsbericht (Diskussionsbeiträge der Strafrechtslehrer-
tagung 1981 in Bielefeld)». En: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, N.º 93,
Ed. W. de Gruyter, Berlin-New York, 1981, pp. 1283 y ss., quien da a conocer la
opinión general del Profesor Maihofer. Acerca del sistema de la composición, cfr.
SCHMIDT, Eberhard, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege (reim-
presión de la 3.ª ed.), Ed. Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen (R.F.A.), 1983, §§ 3-32,
pp. 21 y ss.; HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensrecht, Ed. W. Kohlhammer, Stuttgart-
Köln, 1953, § 3, pp. 10 y ss.; síntesis en MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, Ed. del
Puerto, Buenos Aires, 1999, I, § 5, B, pp. 264 y ss.
La idea desarrollada en el texto no es hoy una originalidad del autor sobre el cual se
informa o de cierta parte de la doctrina alemana: recuérdese la fuerza extraordinaria
del movimiento hacia la víctima del sistema penal en el Derecho americano del norte
(parcialmente: en el Derecho anglosajón), con todas sus derivaciones e implicacio-
nes, hasta el punto de exigir enmiendas constitucionales para consagrar los
denominados derechos de las víctimas de delitos, en STARK, James and GOLDSTEIN, Howard
W., The rights of crime victims, Ed. Bentam Books, Toronto-New York-London-Sydney-
Auckland, 1985; en especial sobre el derecho a ser protagonista principal del
procedimiento penal, a participar en el sistema judicial en materia penal, Cap. II, pp. 19 y ss.
3 Cfr. ROXIN, «Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke». En: Wiedergutma-
chung und Strafrecht, al cuidado de Schöch, Heinz, Ed. W. Fink, München, 1987, p. 41,
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