La tutela cautelar

AutorAndrea Proto Pisani
Páginas635-712
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La tutela cautelar
1. EFECTIVIDAD DE LA TUTELA JURISDICCIONAL Y LA TUTELA CAUTELAR
1.1. Premisa
Es una consideración común que la jurisdicción estatal, y el correlativo derecho o
poder de acción, representan la contrapartida de la prohibición de autotutela privada.
Si así es, se torna más bien simple comprender lo necesario de que tal con-
trapartida sea efectiva: es decir, que a través del proceso, el actor que tiene razón
pueda obtener, en la medida de lo posible, prácticamente todo aquello y solamente
aquello que tiene derecho a conseguir a nivel sustancial.
Hoy ninguno estaría dispuesto a poner en discusión estos elementos cardinales
para la compresión de cualquier sistema procesal moderno.
Ello, sin embargo, no signica que no subsista una serie de obstáculos de
diversa naturaleza que contrastan con la plena realización de esta exigencia de
efectividad de la tutela.
1.2. Los remedios a los obstáculos no atribuibles a la duración del proceso
Los primeros obstáculos derivan de la circunstancia del hecho de que no haya
instantaneidad entre el momento de surgimiento del derecho, aquel de su violación
y aquel nalmente del recorrido a la tutela jurisdiccional. Normalmente, además,
el recorrido a la tutela jurisdiccional se da solo después de que la violación del
derecho se haya consumado: en tal caso, el proceso puede impedir que la violación
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continúe, pero nunca podrá ciertamente eliminar el hecho de que la violación ya
se haya producido (quod factum infectum eri nequit); por cuanto concierne al
hecho de la violación ya perpetrada, el proceso no podrá dar al titular del derecho
las mismas utilidades que habría debido conseguir a través la cooperación volun-
taria del obligado, sino solo unas utilidades equivalentes, es decir, según nuestro
ordenamiento, el resarcimiento del daño.
Se debe subrayar que obstáculos de la especie ahora en examen no son impu-
tables al proceso; a estos el ordenamiento pone remedio a través de intervenciones
que se ponen a nivel de derecho sustancial o que son predispuestas antes e inde-
pendientemente de la duración del proceso.
Se piensa, sobre todo, en las normas que el tema de responsabilidad contractual
y extracontractual hacen surgir de la violación la obligación derivada del resarci-
miento del daño; a las normas que sancionan la perpetuación de la obligación de
cumplir exactamente la prestación incumplida, o vinculan a la violación de obli-
gaciones originarias de no hacer el surgimiento de obligaciones en sentido técnico
de restituir o destruir; se piensa en institutos como la constitución en mora y sus
efectos sobre el riesgo y sobre el transcurso de la prescripción, o como la prenda,
la hipoteca, los privilegios.
Lo que une todas estas normas o todos estos institutos es su accionar en el
sentido de reducir la brecha entre utilidad asegurada por el derecho sustancial y
utilidad que será obtenible a través del proceso: es el accionar en el sentido de ra-
orzare la actuación del derecho (o de las obligaciones derivadas de su violación) a
prescindir de la consideración de la duración de un eventual proceso: se trata entonces
de normas o institutos previstos para las hipótesis en las cuales exista un espacio
temporal entre el surgimiento del derecho y su exigibilidad, o entre el momento
de la violación y aquel del recurso a la tutela jurisdiccional. La circunstancia, ade-
más, de que algunos de estos institutos (se piensa sobre todo en la prenda y en la
hipoteca) sean idóneos a asegurar también la efectividad de la tutela jurisdiccional
contra obstáculos que podrían derivar de la duración o también a causa de la du-
ración del proceso, es una circunstancia de hecho que no justicaría su confusión
con los institutos indicados infra 1.3, sub c y 1.6 y predispuestos únicamente y
solo para esta última nalidad.
1.3. Los remedios a los obstáculos imputables a la duración del proceso
de cognición plena
La segunda especie de obstáculos que puede operar contra la efectividad de la
tutela jurisdiccional está constituida por los obstáculos que derivan de la duración
del proceso (o de los procesos) a cognición plena.
Un proceso de tal especie, en cuanto dirigido a asegurar de modo completo la
garantía del contradictorio, es siempre necesariamente un instrumento sosticado
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que, también disciplinado de formas aceleradas, como por ejemplo aquellas del
rito especial de trabajo, tiene una siológica duración.
De aquí la inevitable consecuencia de que, durante el tiempo necesario para
obtener una sentencia ejecutiva, el actor pueda sufrir un perjuicio irreparable o
muy grave: daño que puede consistir o “en el comienzo de hechos tales como para
poner en peligro las concretas posibilidades de actuación de la sentencia sobre el
mérito de la controversia”, o también en la sola permanencia del derecho en estado
de insatisfacción por todo el tiempo necesario para obtener una sentencia ejecutiva
en el curso del proceso a cognición plena; es el conocido periculum in mora, o,
usando la ecacia terminológica de E. Finzi adoptada y difundida por Calaman-
drei, el daño marginal que la duración del proceso causa o concurre para causar.
La necesidad de emplear el proceso a causa de la prohibición de la autotutela
privada puede, entonces, por sí misma, teniendo en cuenta la duración en el tiempo
del proceso, ser causa, o concausa del daño al actor que tenga razón.
De aquí la exigencia, se puede decir, advertida por siempre en todos los
sistemas jurídicos, de que el ordenamiento intervenga con la nalidad de
neutralizar el perjuicio (irreparable o frecuentemente muy grave) que afecta al
actor debido a la duración del proceso: se trata de una intervención necesaria
en garantía de la efectividad del derecho de acción y de la tutela jurisdiccional,
a n de evitar que la duración del proceso se torne en perjuicio del actor que
tiene razón (según el principio o tendencia de oportunidad evidenciado por
Chiovenda, sobre el cual ver Corte Constitucional, 28 de junio de 1985, n.
190 en Foro it., 1985, I, 1881).
Nuestro ordenamiento conoce numerosos remedios dirigidos a neutralizar
especícamente daños de tal especie: es decir, daños que pueden vericarse a causa
(o incluso debido a) del espacio existente entre el momento de la proposición de
la demanda judicial y el momento de la emanación de una sentencia a cognición
plena ejecutiva o más en general ecaz.
Se trata de remedios diversos, que incluso operan sobre planos diversos:
a) A nivel sustancial, frecuentemente, se encuentra la previsión de obligacio-
nes o, en general, de efectos hipotéticamente condicionados a las hipótesis de
acogimiento de la demanda actuada, con la nalidad de neutralizar en todo o en
parte el tiempo del proceso de cognición: se piensa en la obligación del poseedor
de buena fe de restituir los frutos (art. 1148 c.c.), en el anatocismo (art. 1238
c.c.), en la obligación del detentador o poseedor demandado en reivindicación de
custodiar el bien (art. 948 c.c.), en la oponibilidad a los terceros causahabientes
del demandado de los motivos de invalidez o inecacia del contrato de su dador
de causa (arts. 2652-2653 c.c.), y, según una opinión hoy no muy pacíca, en la
interrupción-suspensión de la prescripción (arts. 2943-2945 c.c.), etc.
b) A nivel procesal, los posibles daños que derivan de la duración o también a
causa de la misma duración del proceso a cognición plena son suprimidos del todo

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