Los requisitos extraformales relativos al juez

AutorAndrea Proto Pisani
Páginas255-308
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Los requisitos extraformales relativos al juez
1. LA JURISDICCIÓN
1.1. Premisa
Los institutos de la jurisdicción y de la competencia son reconducibles a
la noción de teoría general de legitimación: estas identican así el complejo de
requisitos necesarios para la emanación de providencia válidas por parte del juez.
En particular, la jurisdicción y la competencia constituyen dos disciplinas
especiales que se diferencian: a) en cuanto a los poderes del juez y de las partes para
invocar las relativas cuestiones (arts. 37 y 38 c.p.c.; art, 11 de la Ley 218/1995);
b) en cuanto al modo a través del cual las relativas cuestiones puede ser llevadas
a examen ante la Corte de Casación independientemente del sistema ordinario
de los grados (arts. 41 y 59 de la Ley 69/2009, y 42,43 y 45); c) en cuanto a la
posibilidad de transmigración de la causa frente a otro juez (arts. 367, 382, art.
59 de la Ley 69/2009 y 50, 44 y 45).
He hablado de disciplinas especiales ya que, en el ámbito de la más general
noción de legitimación, las disciplinas de la jurisdicción y de la competencia se
contraponen a la disciplina general representada por la constitución del juez de
los arts. 158, 161, primer párrafo, 354, último párrafo, y 383 c.p.c. La disciplina
general de la constitución del juez (que concierne a las relaciones entre sede prin-
cipal del tribunal y sedes destacadas, la composición de los colegios juzgadores, la
nominación y asignación del juez a la luz de las normas del ordenamiento judicial,
etc.) está así caracterizada: los vicios relativos a la constitución del juez son invo-
Andrea Proto Pisani
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cables de ocio, estos dan lugar a nulidades “insubsanables” (es decir no sujetas
a convalidación objetiva ex art. 156, tercer párrafo, ni a subsanación subjetiva ex
art. 157), pero sujetas al principio de la conversión de los motivos de nulidad de la
sentencia en motivos de impugnación; se desprende, por un lado, que la nulidad
por derivación de la sentencia está destinada a ser subsanada cuando no sea hecha
valer en los límites y según las reglas propias de la apelación y del recurso de ca-
sación, por otro lado, que las consecuencias en apelación de la nulidad vericada
en el curso del proceso en primer grado irán deducidas según las propias reglas de
la apelación: el juez de apelación, declarada la nulidad vericada en primer grado,
deberá disponer —en base a la regla general del art. 354 u.c.— la renovación ante
sí de los actos nulos identicados en primer grado y no remitir la causa al primer
juez. Si, en cambio, una controversia relativa a la legitimación del juez es etiquetada,
por los arts. 1 al 50, como de jurisdicción o competencia, se aplicarán las relativas
disciplinas especiales y no aquella general relativa a la constitución del juez.
1.2. La noción de jurisdicción: las tres cuestiones del artículo 37 c.p.c.
Cuestiones de jurisdicción en nuestro ordenamiento son únicamente las indi-
cadas por el art. 37 (y hoy también por el art. 3 y siguientes de la Ley 218/1995): a)
el defecto absoluto de jurisdicción (o la improponibilidad absoluta de la demanda)
en confrontación de la administración pública; b) el defecto de jurisdicción del juez
ordinario frente a (ya que el que cuenta con la jurisdicción es) un juez especial; c)
el defecto de jurisdicción del juez italiano en caso de los arts. 3 y siguientes de la
Ley n. 218 del 31 de mayo de 1995 (o por defecto de criterios de vinculación con
la jurisdicción italiana previstos por las singulares convenciones internacionales,
entre las cuales está la Convención de Bruselas del 27 de septiembre de 1968
raticada con la Ley n. 804 del 21 de junio de 1971 y la Convención de Lugano
del 16 de septiembre de 1988 raticada con la Ley n. 198 del 10 de febrero de
1992, revisada en el 2007. La convención de Bruselas ha sido remplazada por el
Reg. CE 44/2001. Desde el 2005 dicho reglamento ha sido reemplazado por el
Reg. UE 1215/2012).
Muy sintéticamente:
a) El defecto absoluto de jurisdicción (o la improponibilidad absoluta de la
demanda) frente a la administración pública se tiene cada vez que se haya deducido
en proceso un interés de hecho (es decir jurídicamente no protegido por nuestro
ordenamiento ni como derecho subjetivo ni como interés legítimo) frente a la
administración pública (tema que se desarrollará en el punto 4).
b) El defecto de jurisdicción del juez ordinario frente a un juez especial impone
determinar exactamente qué se entiende por juez ordinario y por juez especial en
nuestro ordenamiento
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Al juez ordinario (instituido y regulado por las normas sobre el ordenamiento
judicial, art. 1 del r.d. n. 12 del 30 de enero de 1941; art. 102, primer párrafo y
la disposición transitoria VII de la Constitución) le provienen directamente de
la Constitución las normas dirigidas a asegurarle la autonomía e independencia
(arts. 104-107 Const.) entre los cuales se destaca la previsión del C.S.M. como
órgano de autogobierno.
Jueces especiales son los jueces no previstos por la ley sobre el ordenamiento
judicial cuya independencia es asegurado por normas de ley ordinarias y no cons-
titucionales (art. 108, segundo párrafo, Const.). Nuestra Constitución arma:
“no pueden ser instituido jueces extraordinarios (para una controversia singular) o
jueces especiales (para una serie de controversias)” (segundo párrafo del art. 102 de
la Const.). Sin embargo: aa) por un lado la misma Constitución constitucionaliza,
tornándola constitucionalmente debida: 1) la jurisdicción especial administrativa
(Tribunales Administrativos Regionales y Consejo de Estado, arts. 103 primer
párrafo, 125, segundo párrafo, Const.) con jurisdicción general de legitimidad
en materia de “intereses legítimos y, en particulares materias indicadas por la ley
(concesiones, urbanística, servicios públicos y hasta hace pocos años atrás el empleo
público), también de derechos subjetivo” (art. 103, primer párrafo, Const.); 2) la
jurisdicción del Tribunal de Cuentas “en las materias de contabilidad pública y en
otras especicadas por la ley” (art. 103, segundo párrafo, Const.); 3) la jurisdicción
especial de los tribunales militares en tiempo de guerra y en tiempo de paz relativa
únicamente a “delitos militares cometidos por miembros de las fuerzas armadas”
(tercer párrafo del art. 103 de la Const.); bb) por otro lado, la Disposición Tran-
sitoria VI de la Constitución ha sido interpretada en el sentido que —rme la
prohibición de instaurar nuevos jueces especiales— las jurisdicciones especiales
existentes a la fecha de entrada en vigor de la Constitución, si adecuadamente
revisadas y regidas sobre todo por la garantía de independencia prevista en el art.
108 de la Const., pueden continuar con su existencia: de aquí, por ejemplo, la
sobrevivencia de las Comisiones Tributarias (hoy disciplinadas por el d.lgs. n.
545 del 31 de diciembre de 1992) en materia de controversias tributarias, de los
Consejos Nacionales de las órdenes profesiones en materia disciplinaria, etc.
La prohibición de instituir nuevos jueces especiales no signica la elección
prematura por parte de la Constitución de aquellas exigencias que históricamente
han justicado de institución de los jueces especiales (obviamente de las solas
exigencias legítimas, no cierto de aquellas, como la reducción de las garantías de
independencia, por la cual a veces se ha tristemente recurrido a la introducción
de jueces especiales); el segundo párrafo del art. 102 de la Const. adopta expre-
samente en consideración la exigencia de la especialización del juez, exigencia
exaltada por la particularidad técnica de las cuestiones vinculadas en singulares
categorías de controversias, e indica el camino a seguir en la institución “en los
órganos judiciales ordinarios de secciones especializadas para determinar materias,

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