Introducción: La teoría institucional y la perspectiva del legislador
| Autor | Neil MacCormick |
| Páginas | 31-46 |
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Introducción:
La teoría institucional y la perspectiva
del legislador
INTRODUCCIÓN
El encarcelamiento indefinido sin cargos o juicio es anatema en cualquier
país que respete el Estado de Derecho. Priva a la persona detenida de
la protección que debería proporcionar un proceso penal. Deben darse
circunstancias totalmente excepcionales para que se pueda justificar
este paso extremo1.
Estas palabras (de Lord Nicholls de Birkenhead) abordan una de las
profundas dificultades a las que se enfrenta el Derecho contem-
poráneo. ¿Puede mantenerse el Estado de Derecho ante los actuales
peligros que surgen con el terrorismo y con la preocupación por la
seguridad ciudadana? ¿Con qué argumentos pueden enfrentarse a este
problema los abogados y los jueces? ¿Son argumentos comprobables
1 A (FC) y otros contra Ministro del Interior [2004] UKHL 56 en párr. 74. Lord
Nicholls fue uno de los ocho (de nueve) magistrados de la Cámara de los Lores
que concluyeron que las circunstancias no eran suficientemente excepcionales
para justificar la detención sin juicio y sin cargos de extranjeros de los que
se sospechaba razonablemente que tenían conexiones terroristas cuando los
ciudadanos británicos no estaban sujetos al mismo régimen. Los argumentos que
presentaron tienen un papel destacado entre los que se discuten a lo largo del
presente libro. Dado que es preferible un nombre más fácil de recordar que ‘A
(FC) contra Ministro del Interior’, lo llamaré ‘caso de Sospechosos de terrorismo’.
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de manera objetiva e interpersonal o son puramente subjetivos y
políticos, sin ninguna categoría jurídica especial? Para responder a
tales preguntas es necesaria una buena comprensión del carácter de
los argumentos jurídicos.
Este libro ofrece una teoría de la argumentación jurídica. Es una
revisión de las posturas presentadas en mi Legal Reasoning and Legal
Theory de 1978, en la que tengo en cuenta críticas significativas de
aquel trabajo y respondo al trabajo de otros estudiosos. La trayectoria
de mi pensamiento se ha alejado de algunos elementos del positivismo
jurídico expuesto por H. L. A. Hart y del escepticismo sobre los valores
que se deriva de David Hume, que formaban el telón de fondo de la
argumentación de Legal Reasoning and Legal Theory. Las formas bási-
cas del razonamiento jurídico todavía me parecen bien descritas en el
libro de 1978. Ahora, sin embargo, me parece que todo el proyecto de
explicar y exponer criterios y formas de buen razonamiento jurídico
tiene que darse en el contexto de unos valores fundamentales que
atribuimos al orden jurídico. El razonamiento sobre la aplicación de la
ley a la luz de tales valores es persuasivo, no demostrativo, y en este
sentido el presente libro es una contribución a la ‘nueva retórica’ de
la que fue pionero mi difunto amigo y respetado compañero Chaim
Perelman, junto con Lucie Olbrechts-Tyteca. Algunos argumentos son
genuinamente mejores que otros, aunque a menudo es posible que
personas razonables y con mucha experiencia difieran sobre cuál es
la conclusión correcta. Aun en tales casos se deben tomar decisiones,
con rotundidad pero sin infalibilidad, porque es a su vez razonable
usar métodos tales como la votación por mayoría para resolver una
cuestión que tiene que resolverse en interés de la justicia y el buen
orden2.
Todo esto influye en el Estado de Derecho. Respetar el Estado
de Derecho tiene un valor profundamente político en Estados o
confederaciones de Estados, tales como la Unión Europea. Tener
unas leyes adecuadamente publicadas y futuras, la igualdad de los
2 Scott Veitch se opone a la necesidad de llegar a una decisión final en casos muy
controvertidos, y lo hace debido a una perspectiva liberal particular del Estado de
Derecho. Este es un reto importante, del que me ocuparé en capítulos posteriores
del presente trabajo. Véase S. V, Moral Conflict and Legal Reasoning (Oxford:
Hart Publishing, 1999) 169-171.
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