La justificación de segundo orden
| Autor | Neil MacCormick |
| Páginas | 139-171 |
– V –
La justificación de segundo orden
Recapitulemos el argumento hasta ahora:
A veces es posible justificar las decisiones jurídicas con argu-
mentos deductivos cuyas premisas son reglas válidas del Derecho y
proposiciones de hechos ‘demostrados’. Dadas ciertas presuposicio-
nes sobre la naturaleza de los sistemas jurídicos y las obligaciones
de los funcionarios jurídicos, tales justificaciones son concluyentes.
Pero puede que nos falten reglas sin que nos falte la necesidad de
una decisión jurídica, porque las reglas sean poco claras, o porque
la clasificación apropiada de los hechos relevantes sea discutible, o
incluso porque haya una disputa sobre si existe o no algún fundamento
jurídico para alguna petición o decisión en el Derecho. La pregunta
realmente interesante sobre la argumentación jurídica es: ¿cómo
puede llevarse a cabo cuando ‘nos faltan reglas’ en este sentido?
Hasta ahora solo hemos hecho una observación formal: que
cualquier justificación de una decisión en tales ámbitos de disputa
debe involucrar una ‘resolución’ que sea (en el sentido lógico estric-
to) ‘universal’, o ‘genérica’, aunque la propia disputa de las partes y
sus hechos sean irreductiblemente individuales y particulares, como
debe serlo la orden o las órdenes que se les den al fin de la disputa.
Se puede apelar al concepto de justicia formal para argumentar que
es correcto que las decisiones estén fundamentadas de esa manera;
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se puede citar la adhesión judicial al valor de la justicia formal como
base para predecir que (a) tenderán a justificar sus decisiones en tales
términos y (b) esperarán (normativamente) de los abogados y de
otros jueces que sus argumentos sean formulados en tales términos
‘de principio’. Es gratificante descubrir que tales predicciones no son
inexactas, y ser capaz de citar una plétora de casos corroborativos.
Pero el haber hecho esa observación formal solo ha empujado
la investigación un paso más atrás. ¿Cómo podemos justificar que
se dicten las resoluciones por referencia a las cuales justificamos las
decisiones particulares y concretas? Si resultase que tales resoluciones
solo pueden hacerse arbitrariamente, la idea de la ‘justificación’ que
involucran sería bastante pobre y cualquier noción de la racionalidad
como lo que guía el proceso sería fatua. Pero de hecho el proceso no
es arbitrario.
Siguiendo el patrón establecido en los capítulos previos, expon-
dré brevemente algunos puntos generales que (a) me parece que
muestran buenas razones por las que los argumentos deben desarro-
llarse de ciertas maneras, y (b) sugieren que tales procedimientos o
argumentaciones son probablemente recibidos como normativos en
el sistema. Después ofreceré ejemplos que son al menos ilustrativos
de mis puntos generales, y también, según sostengo, corroborativos
del aspecto (b) de esos puntos generales.
Por razones que son, espero, obvias, me referiré al tipo de ar-
gumento que examinaré aquí como referente a la ‘justificación de
segundo orden’.
(A) LA JUSTIFICACIÓN DE SEGUNDO ORDEN
Si es cierto que la justificación de una decisión particular implica
la afirmación de alguna resolución ‘universal’ que sea relevante para
el punto particular en cuestión, entonces se sigue lógicamente que
la justificación de segundo orden se ocupa de la elección entre tales
resoluciones. La resolución de Donoghue fue adoptada frente a la nega-
ción de esa resolución; el caso Ealing debe implicar una resolución, o
bien de que el ‘origen nacional’ incluye la ‘nacionalidad’ o bien de que
no la incluye. El caso Maclennan debe implicar una resolución sobre
si la IAD cuenta como adulterio. El carácter de nuestros diferentes
tipos de casos ‘problemáticos’ está determinado precisamente por el
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hecho de que involucran posibilidades opuestas —dictar o no dictar
una resolución determinada, interpretar una determinada disposición
de esta o de aquella manera, tratar los hechos F1, F2, F3 como equiva-
lentes o no a un caso de p—.
La justificación de segundo orden debe por tanto involucrar la
justificación de elecciones, elecciones entre posibles resoluciones
opuestas. Y estas son elecciones que se hacen en el contexto espe-
cífico de un sistema jurídico en vigor; ese contexto impone unas
restricciones evidentes al proceso.
Puede trazarse aquí una analogía útil con la teoría popperiana
de la justificación científica1: para Sir Karl Popper, el elemento lógi-
co del descubrimiento científico es la lógica de la comprobación. El
científico formula una explicación de cierto conjunto de fenómenos
que se opone a otras explicaciones posibles de los mismos fenómenos.
El proceso de experimentación es el proceso de poner a prueba dos
hipótesis opuestas como explicaciones; un experimento relevante es
uno que pueda falsar una u otra de las predicciones sobre su resultado
que el científico deriva de las dos hipótesis opuestas. Nunca se puede
demostrar que una teoría es verdadera de forma concluyente por
medio de tal procedimiento; pero, si una de las teorías es corroborada
mientras que la opuesta es falsada por medio de tal experimentación,
estamos justificados en adherirnos a la primera y no a la segunda.
Así que uno de los elementos de la comprobación se refiere a
lo que ocurre en el mundo: ¿cuáles son las pruebas empíricas? Pero
hay otro, ya que la interpretación de las pruebas necesariamente in-
volucra el uso de asunciones que pertenecen ellas mismas a la teoría
científica2. Un ejemplo modesto: para poner a prueba la hipótesis
de que la sal de cocina se disuelve en el agua, pongo un poco de sal
en una probeta de cristal, añado agua y remuevo. La sal se disuelve,
pero solo puedo interpretar eso como una prueba corroborativa de
mi hipótesis si doy por hecho que el uso de una probeta de cristal es
irrelevante —¿cómo sé que no es la inmersión en un líquido que está
en un recipiente de cristal lo que causa que la sal se disuelva?—. Por
ponernos técnicos, la experimentación siempre involucra un apoyo
1 Véanse las obras de Popper, Medawar y Lessnoff, cit. sup., Cap. I n. 16.
2 Véase Lessnoff, op. cit., pp. 18-19.
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