Tutela urgente cautelar
| Autor | Martín Hurtado Reyes |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos |
| Páginas | 179-293 |
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En este acápite del trabajo nos referiremos a la tutela cautelar o en su caso a las medidas cautelar, nombre con el cual son mas conocidas en nuestro medio.
Las Medidas Cautelares han propiciado a lo largo de su vigencia numerosos estudios doctrinarios que han generado su desarrollo y difusión.
Como las medidas cautelares han sido materia de un ordenamiento sistemático sólo en los tiempos modernos, no se encuentra en términos generales, nada concreto a ellas en el derecho romano ni en el español antiguo; no ha existido en esos derechos básicos del nuestro ningún tratado especial sobre la materia. Respecto del secuestro, se encuentran disposiciones pertinentes en el código de las Partidas y la NovísimaPage 180 Recopilación, sobre la medida de arraigo que dispusieron las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación.1
El Proceso entendido como el trasuntar un camino hacia algo distinto y su finalidad que no es otra que la de impartir justicia entre los sujetos de derecho que conforman una relación jurídica procesal son elementos compatibles y concurrentes con el valor eficacia. El valor justicia es uno de los más nobles ideales buscados por los hombres de derecho, sin embargo muchas veces nos olvidamos de buscar el medio o el vehículo para llegar a ella, este instrumento para lograr la tan ansiada justicia es la «eficacia».
El valor eficacia ha jugado un papel importante y ha pergeñado estudios destacados que han ayudado al desarrollo de las medidas cautelares, siendo la piedra angular que valiéndose del proceso busca la aplicación justa y equitativa de las decisiones judiciales. Es un nuevo valor en la escala axiológica que le incube al proceso nos dice PEYRANO, al referirse al valor eficacia, quien lo define como la traducción axiológica de una realidad que no pasa desapercibida ni aun por el menos avisado, concluyendo que el proceso es un organismo teleológico.2
Pero cuáles son los medios o instrumentos procesales de los cuales se deben valer los jueces para hacer eficaces sus decisiones y por tanto llegar a la expresión auténtica del valor justicia. Nos atrevemos a decir que a diferencia del Derecho Anglosajón o el Derecho Argentino no contamos con medios adecuados paraPage 181 el logro de este objetivo.3 En la concepción del proceso civil en el common Low no se ha perdido de vista este valor y entre los argentinos los leading case han servido para dar origen a instituciones, cuyo afán principal es el logro de la verdadera eficacia de las resoluciones judiciales. Sin embargo esto es sólo un extremo de nuestro objetivo, pues volviendo a la «eficacia» podemos decir que son varios los autores que se han pronunciado en favor de su existencia viéndola como el objeto de las medidas cautelares, así PODETTI ya en 1943 nos decía que «el objetivo de las diligencias cautelares consiste en proporcionarle a las sentencias de mérito la posibilidad de que resulten eficaces; y con ello evitar que la acción jurisdiccional sea objeto de burla, y también, que el proceso sea considerado un vano torneo de actitudes declamatorias carentes de proyecciones prácticas»4 Estas expresiones de PODETTI se ven configuradas día a día en los avatares judiciales, por un lado porque son cada vez menos las personas que respetan la majestad de la función jurisdiccional y sobre todo de sus decisiones, la morosidad en el cumplimiento de mandatos judiciales se ha convertido en una constante muy peligrosa que nos deja amargos y funestos antecedentes para el futuro; y de otro ángulo porque de no existir el valor eficacia en el proceso civil, éste se convertiría sólo en conjunto de actos sucesivos y ordenados pero sin un objetivo final y concreto.
En la misma línea de PODETTI se ha pronunciado Manuel PONZ quien afirma que las medidas cautelares no sólo son instru-Page 182mentos para defender los derecho subjetivos, sino que sirven para garantizar la eficacia, en tanto a la seriedad de la función jurisdiccional. En tal virtud la burla que pretenda ejercer el pretenso deudor demandado basado en la dilación del proceso, disponiendo o escondiendo sus bienes u otras acciones que hagan posible la mofa de la condena se ve protegida por las medidas cautelares, con éstas el Imperium judicis aparece protegido y ven reducidas así las posibilidades de que la tardía emisión de una sentencia colabore para la insatisfacción objetiva de la pretensión del actor.
Algunos, sin faltarle razón, como SPOTA han visto en las medidas cautelares «elementos útiles para alcanzar una mejor justicia».
En consecuencia, resumiendo podemos decir que las medidas cautelares sea la que fuere su naturaleza o finalidad5 ayudan ineluctablemente a fortalecer el valor «eficacia» del proceso civil. Eficacia que resulta inescindible con la tutela jurisdiccional, pues básicamente son ambas las que implícitamente busca el justiciable cuando usa el proceso como instrumento para el logro de su pretensión; la misma que según PEYRANO -del cual somos epígonos- pueden satisfacer formalmente la sed de justicia o calmarla sustancialmente.6
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A su momento Juan MONROY al referirse al valor eficacia relacionado con la medida cautelar advierte que resulta imprescindible que el proceso cuente con un instituto que permita asegurar que la duración del proceso no convierta en ilusorio el cumplimiento del fallo definitivo. Este instituto no es otro que la medida cautelar. Como se advierte, éste se encuentra íntimamente ligado al valor eficacia en el proceso civil. Apreciamos en concreto la finalidad de dicho instituto.7
Hemos señalado que la medidas cautelares han basado su desarrollo en la existencia del «proceso» aliado a los valores de «justicia» y «eficacia». Por tanto, siempre encontramos una conexión entre el llamado proceso principal y proceso cautelar y entre ellos existe un elemento que los convierte en inescindibles: EL TIEMPO.
La duración que tenga el proceso principal, es decir el tiempo que demore el juez en declarar la certeza de la pretensión contenida en la demanda y el perjuicio que pueda ocasionar tal dilación en contra del pretensor; ha sido motivo también de pronunciamiento por la doctrina, siendo considerado como otro elemento en la que se funda la teoría de las medidas cautelares.
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Esta relación ya anotada y el tiempo que media entre ambos procesos, fue apreciada por Montero, quien precisa que ni el Juzgar puede realizarse de forma inmediata, ni el hacer ejecutar lo juzgado es instantáneo. Una y otra actividad exigen tiempo, tiempo para poder decidir justamente, tiempo para sustituir esa conducta al condenado que voluntariamente no quiera realizar8. En su oportunidad CALAMANDREI -en su Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari- sobre el mismo punto nos enseña que el tiempo, en definitiva, es consustancial al proceso y necesario para hacer bien. Definitivamente el tiempo que discurre entre la interposición de la demanda que genera el proceso principal y la emisión de sentencia es siempre en contra de quien solicita tutela.
Tratándose de medidas cautelares, el antiguo principio litis pendente nihil innovetur - por el cual la situación jurídica debatida debe mantenerse hasta la emisión de la sentencia- debe dejar de observarse cuando se aprecie a priori la posibilidad de que se frustre la pretensión del actor.
Así, el fenómeno relacionado con el tiempo, llamado duración del proceso principal, hay que mirarlo desde dos aristas totalmente opuestas y contradictorias entre sí; por un lado por que este espacio de tiempo ayuda a dar certeza de la petición del actor en tanto de sus derechos sustantivos; y por el otro porque esta dilación -justificada a veces y en otras no- le brinda amplias facilidades al sujeto procesal pasivo para intentar la burla de los derechos que le corresponden al demandante. Esta segunda posibilidad dio opción para crear mecanismos orientados a evitar que la efectividad de una sentencia se veaPage 185 agraviada por la demora del proceso; por ello CHIOVENDA reparó en considerar que la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en daño para quien teniéndola se ve obligado a acudir a los tribunales.
GUINCHARD, citado por María Pía CALDERÓN, para referirse a la necesidad de las medidas cautelares y el transcurso del tiempo ocurrido entre la interposición de la demanda y la emisión de la sentencia nos refiere que el cambio radical que se ha producido en nuestra sociedad añade una perspectiva nueva en la...
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