Tutela preventiva
| Autor | Martín Hurtado Reyes |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos |
| Páginas | 127-166 |
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Empecemos este capítulo citando un fallo expedido en EE.UU por el Juez Learned Hand en 1947, caso seguido entre «US vs.Carroll Towing Co.», un caso famoso que sirve de leading case en Derecho de Daños. En este proceso se interpuso demanda contra la armadora de un remolcador que en el puerto de New York arrastraba una línea de barcazas, una de las cuales, «Anna C» rompió las amarras y fue a colisionar con un petrolero, hundiéndose, se reclamó por la falta de vigilancia en esas amarras. En este caso se estableció un importante principio en el Derecho de Daños el que luego fue conocido como «Fórmula de Hand», según la cual si el coste de un accidente es menor que el coste de evitarlo, una empresa económicamente racional preferirá pagar la indemnización que gastar más en prevenir el perjuicio.
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Haciendo un breve análisis de este principio nos daremos cuenta que las empresas o aquellos empresarios que invierten en determinadas áreas de la producción prefieren resarcir los daños que se produzcan en el proceso de producción, antes que prevenir los que se pudieran generar y que son potencialmente viables, esto se presenta así porque manejan una concepción resarcitoria del daño, sin tomar en cuenta que existe una tutela preventiva o inhibitoria que tiende a evitar más bien que este daño se produzca. El mismo fenómeno se presenta con el empresario que contamina el ambiente con sus maquinarias y tecnología, a quien le resultará más beneficioso, desde el punto de vista económico, disponer de recursos en obras que mantenga contentas y sin protestar a las personas directamente involucradas, para evitar sus quejas, que disponer de recursos para evitar la contaminación1. Es por ello que en este Capítulo haremos un esfuerzo para que, en no muy prolijas páginas, entremos en un brevísimo estudio de lo que hoy la Doctrina conoce como tutela inhibitoria o preventiva, empecemos.
Así tenemos que tradicionalmente la tutela que otorga el Estado a través de sus jueces nace del pedido de un justiciable, cuando se ha producido la lesión a un derecho de éste, convirtiéndose la tutela en este caso, en tutela resarcitoria. Bajo estas circunstancias la tutela del Estado busca la protección de los derechos violentados.
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La idea de la tutela preventiva es más bien evitar que la fractura, agravio o lesión de derechos se produzca, es decir esta tutela busca prevenir el fenómeno de la lesión de derechos, esto es, que la actividad de los jueces en vez de recomponer un conflicto, lo prevenga, asimismo evitar la repetición de la lesión de derechos.
Es un poco difícil introducir en la mentalidad de los operadores del derecho la idea de una tutela preventiva, pues lo normal y común en nuestra medio es acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela, pero cuando ya se ha producido la afectación de derechos, sin embargo esta modalidad de tutela diferenciada permite que el servicio de justicia a través de sus jueces, manejen la posibilidad de otorgar tutela jurídica en casos concretos, sin esperar que se produzca la violación de derechos, sino más bien con el objeto de prevenir esta vulneración, es por ello que promovemos el uso de dicha tutela por parte de nuestros jueces.
En casos concretos, el auxilio del Estado como único ente para el otorgamiento de tutela jurisdiccional puede llegar «antes de» y no necesariamente «después de», como ocurre en circunstancias normales en nuestro sistema, la limitación paraPage 130 el uso de este tipo de tutela diferenciada está vinculada a la achatada visión que se tiene de la actividad jurisdiccional, dentro de la cual se piensa, que sólo se ejercita función para resolver conflictos que tienen que ver con privación de derechos, reconocimiento de los mismos, resistencia a un interés o derecho, etc. Es decir, cuando el caldo de cultivo del proceso es el conflicto, cuando debería ser todo lo contrario, pues el servicio de justicia, puede otorgar tutela previniéndolo (el conflicto) este pues, es un rol que debe incorporar a su función el juez de hoy, esto lo acercaría más al rol social que debe desempeñar, haciendo a su vez que la tutela del Estado resulte más efectiva. Como lo señala Eugenio Llamas parece obvia la popular preferencia del «prevenir» sobre el «curar».
La tutela diferenciada preventiva se muestra pues, como un instrumento idóneo para que el Estado a través de sus jueces ejerzan prevención de conflictos, especialmente en el aspecto del derechos de daños a personas, al medio ambiente, derechos del consumidor, a prevenir situaciones obstructivas en el proceso y en general en situaciones en las que sea posible prevenir la vulneración de derechos o la repetición de esta vulneración. Se trata de un otorgamiento de tutela «a priori y no a posteriori».
No obstante que esta modalidad de tutela diferenciada se presenta como una tendencia del Derecho Procesal actual, ya CALAMANDREI - como sabemos clásico del Derecho Procesal - nos esbozaba la existencia de la tutela preventiva al señalar que en ciertos casos, también nuestro sistema procesal admite que el interés suficiente para invocar la tutela jurisdiccional pueda surgir, antes de que el derecho haya sido efectivamente lesionado, por el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o posible: en estos casos, la tutela jurisdiccional en lugar de funcionar con la finalidad de eliminar a posteriori el daño producidoPage 131 por la lesión de un derecho, funciona a priori con la finalidad de evitar el daño que podría derivar de una lesión de un derecho de la que existe amenaza todavía no realizada. Se habla en estos casos, en contraposición a la tutela sucesiva o represiva, de tutela jurisdiccional preventiva, en la cual el interés para obrar surge o no del daño sino del peligro de un daño jurídico.2
Como se sospecha el uso de la tutela preventiva tiene muchas ventajas para prevenir conflictos en el seno de una sociedad, no obstante que existen posiciones que siembran obstáculos para su aplicación, lo cual no hace sino reflejar que la visión (de algunos) formal y estática del proceso no permite el ejercicio de la tutela preventiva, cuando el proceso como hemos dicho debe responder a las expectativas actuales de los usuarios de justicia, debe ponerse al servicio del justiciable, debe responder ante la exigencia de problemas sociales que necesitan respuesta idónea del órgano jurisdiccional.
En general, la idea de la tutela preventiva está vinculada, a un actividad del órgano jurisdiccional de aplicar en casos concretos medidas destinadas a evitar se produzca afectación de derechos o resolver de manera preventiva situaciones potencialmente conflictivas, los ejemplos que utilizaremos en el presente trabajo servirán para graficar los alcances de una propuesta que ya tiene recepción en el Derecho Comparado. Pues si bien, en esta materia existen algunos supuestos normativos en nuestro medio, que se encuentran protegidos por tutela preventiva, la idea es generalizar su uso e inclusive involucrar a la misma como parte de la tutela jurisdiccional efectiva en la Cons-Page 132titución, como lo ha hecho el legislador de Brasil (ver artículo 5 XXXV de la Constitución Brasileña). La iniciativa de involucrar esta tutela atípica en norma legal, tiene por objeto proporcionar una herramienta al juez para que ejerza de manera más eficaz su función, dejando a éste el uso adecuado y racional del mismo, en cada caso concreto.
Es momento de tomar conciencia que el proceso debe servir para anticipar y prevenir actos ilícitos que generen daño, dejando de lado la concepción tradicional que lo involucra en la sola tutela resarcitoria3, volvamos la mirada hacia la víctima del daño, ello hará que enfilemos baterías para establecer mecanismos de protección que anticipen la generación de actos que produzcan daño, entre ellos encontraremos a la tutela preventiva o llamada también en Doctrina tutela inhibitoria.
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Sobre el particular Carlos CALVO4 postula al alterum non laedere como principio general del Derecho y norma primaria, siendo su obligación preventiva de daños. Destaca este autor que el alterum non laedere, si bien constituye un deber general de no invadir la esfera jurídica ajena, no menos cierto es que el mismo –más allá de resultar ser un principio general del Derecho5 y una norma primaria del ordenamiento jurídico –constituye una obligación legal tendiente a la prevención de daños, que resulta ser –a criterio de muchos autores - el norte del actual Derecho de daños. Ello se deriva de la necesidad de mantener continuamente una convivencia social ordenada que impone un deber de corrección y dependencia en relación con los ciudadanos. Sostiene CALVO que el alterum non laedere posee una gran importancia como directiva de prevención de daños, pues que el mismo comprende no sólo el daño ya causado, sino también a la amenaza de un daño injusto, y ello torna necesaria la intervención de la justicia para actuar en forma previa a la producción del perjuicio.
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El «alterum non laedere», piedra de toque y base esencial del derecho de daños, impone la obligación de reparar el perjuicio en plenitud y su operatividad adquiere una potencia singular cuando el resarcimiento se vincula con la vida y la salud de las personas. La idea «fuerza» descripta, que se relaciona...
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