Concepciones de los juristas y principales variantes jurisprudenciales
| Autor | Mario Jori |
| Páginas | 153-182 |
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Capítulo 6
CONCEPCIONES DE LOS JURISTAS Y
PRINCIPALES VARIANTES JURISPRUDENCIALES
La imagen que he presentado hasta ahora del proceso de
identificación y determinación del Derecho por parte de los
juristas y no juristas, es compleja y complicada pero aún de-
liberadamente incompleta. La resumo una vez más: el jurista
trata el Derecho como un objeto individual (el Derecho italia-
no, por ejemplo) pero, en realidad, el Derecho no es un objeto
material, y el jurista, como todos los demás, recurre a la noción
vaga del sentido común para identificar el Derecho vigente. Si
la situación social es normal, habrá en circulación suficientes
indicios, accesibles a cualquiera, para identificar un Derecho
y solo uno, y en este Derecho los juristas podrán determinar
un conjunto de fuentes del Derecho y solo uno. En el mundo
moderno, además, el jurista podrá encontrar incluso un con-
junto de fuentes incorporadas en normas jurídicas formuladas
en un texto canónico, puestas a través de un procedimiento y
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Mario Jori
autoridad y determinadas por una fuente de las fuentes, esto
le permitirá reconstruir los confines del Derecho como un
ordenamiento jurídico con base en los criterios internos del
Derecho mismo (la regla de reconocimiento y las afirmaciones
internas hartianas) con mucha mayor precisión que el sentido
común, describiendo así el Derecho y actuando con base en él,
con la precisión que se espera de los profesionales del Derecho
de la actualidad.
Pero es una burda simplificación pretender que la aproxi-
mación al Derecho, tanto para los profanos como para los
técnicos del Derecho, suceda exclusivamente a través de un
sentido común enteramente inocente de teorías e ideologías;
que los no-técnicos se dirijan sin prejuicios a la práctica co-
lectiva del Derecho; y, sobre todo, que los juristas, una vez
identificada el área del Derecho e individuado el Derecho vi-
gente mediante el concepto aproximativo de sentido común, se
entreguen por completo a los criterios internos que encuentran
en la realidad jurídica, confiándose “perinde ac cadáver” a las
fuentes del Derecho vigente que encuentran delante, al menos
en la medida en que éstas son determinadas o determinables.
Se trata de una simplificación adecuada porque es consciente
de que es tal; el cuadro simplificado es útil para la comprensión
de las estructuras fundamentales y mínimas de la práctica jurí-
dica. Por lo demás, esto corresponde a una ideología difundida
e influyente entre los propios juristas, que a veces es también
denominada iuspositivismo, usando el término de un modo
muy genérico, y más a menudo es aludida con frase como
“aproximación al Derecho del jurista positivo”.
He sostenido antes que el problema de la individuación
del Derecho (positivo) habitualmente se resuelve con un re-
curso al sentido común incluso por los juristas quienes, de este
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