La discusión anglosajona sobre el iuspositivismo y los jueces
| Autor | Mario Jori |
| Páginas | 183-219 |
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Capítulo 7
LA DISCUSIÓN ANGLOSAJONA SOBRE
EL IUSPOSITIVISMO Y LOS JUECES
Los temas tratados en estas páginas se refieren al problema
del método jurídico en su modalidad descriptiva, a partir de
la distinción entre Derecho y no Derecho (el Derecho que no
existe), y la cuestión de los confines o delimitación del Derecho;
el argumento, aunque es abordado desde un ángulo distinto,
está estrechamente ligado a los temas principales de la discu-
sión post-hartiana sobre el positivismo jurídico, originada en el
ataque de Ronald Dworkin a la teoría de Hart. Y no podía ser
de otra manera; los problemas de fundación son siempre los
mismos, al margen de cómo se afronten. Por lo demás, como
sucede a menudo, la novedad de la discusión post-hartiana
consiste en retomar temas conocidos, como la cuestión de la
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Mario Jori
autonomía o la separación del Derecho y la moral123. En efec-
to, el tema de la separación es central en cuanto presupone o
implica todos los demás problemas primarios o fundamentales
del método jurídico. Desde mi perspectiva, sin embargo, tiene
el inconveniente de ensombrecer algunos argumentos impor-
tantes que permanecen en dicha discusión únicamente como
presupuestos implícitos y muy poco claros. Por esta razón
considero que dicha discusión de teoría general ha sido en su
conjunto poco fecunda por lo que en estas páginas he preferido
ocuparme de argumentos que, en el orden lógico de los pro-
blemas, se colocan en un estadio anterior respecto de ella. Me
encuentro así en la situación de combinar algunos aspectos de
la teoría hartiana, ligados al análisis del lenguaje ordinario y al
sentido común, con las temáticas afines al positivismo analítico
italiano, especialmente de Scarpelli, preocupado por el carácter
científico y descriptivo de los discursos de la jurisprudencia. El
resultado es la tesis de fondo de estas páginas: que el método
123 J. walDRon, 63 Ann. Surv. Am. Law, 23, 2007: “Y confío que Ronnie
[Ronald Dworkin] sea consciente de que algunos de nosotros hemos to-
mado en serio su recomendación de que quizás sea tiempo que la filosofía
analítica del Derecho dé la espalda a las discusiones estériles y endogámicas
de la tesis de la separación, explorando en cambio dónde y cómo, directa
o indirectamente, se conecta la idea misma de Derecho con importantes
valores sociales”.
Lo que Waldron está diciendo con estas palabras, extremadamente elogiosas
hacia R. Dworkin, no es, como parece, que la “tesis de la separación” sea
irrelevante, sino que es hora de dejar de criticar la solución que de ella
ha dado R. Dworkin y de tomar resueltamente el camino indicado por
él, sin discusiones adicionales consideradas estériles y autoreferenciales.
En realidad, las opiniones sobre la significatividad y claridad de las tesis
dworkinianas son muy diferentes (véase la de Leiter, citada en la nota
119); mi opinión no es positiva. En todo caso, en el mundo anglosajón, la
discusión a favor o en contra de los argumentos de R. Dworkin ha sido
cuantitativamente predominante sobre todas las demás en la última década.
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La discusión anglosajona sobre el iuspositivismo y los jueces
jurídico mezcla el sentido común con un enfoque técnico; me-
jor dicho, que funda el enfoque técnico sobre el sentido común.
La crítica o defensa del iuspositivismo en la versión de
Herbert Hart no ha tenido mucho espacio en las páginas pre-
cedentes, pero en este parágrafo examinaré resumidamente
algunos puntos de ella que se relacionan de un modo más
directo con mis argumentos.
La parte considerada iuspositivista en el debate anglosajón
post-hartiano se declara a favor de la tesis de la autonomía,
es decir, de la no necesaria conexión entre Derecho y moral;
vista la incerteza de los contenidos de la moral (¿cuál?) y la
monstruosidad ética de muchos Derechos, ésta puede parecer
una tesis obvia. Por su parte, quienes dicen inspirarse en R.
Dworkin, sostienen que no es siquiera posible describir o com-
prender el funcionamiento del Derecho sin tener en cuenta una
serie de factores “morales” que la parte iuspositivista considera
ajenos al Derecho o a la jurisprudencia. A veces, la valoración
de estas posiciones se vuelve muy difícil por la omisión o
hasta el rechazo de algunos participantes a distinguir entre
metodología descriptiva y prescriptiva. En efecto, es difícil
discutir cuestiones de método con quien, en principio, omite
o niega poder distinguir entre la (propia o ajena) aprobación o
condena metodológica y la descripción de cómo funciona de
hecho un método en una práctica intelectual. Sin este funda-
mental presupuesto conceptual me parece imposible comenzar
a distinguir los distintos y estratificados aportes e influencias
sobre el Derecho por parte de las autoridades jurídicas, de los
juristas de distinto tipo y de los propios teóricos, empezando
por el teórico que propone su teoría buscando a través de ella
la realización de sus valores y de sus elecciones ético-políticas.
Esta actitud lleva a veces hasta el rechazo de toda reflexión
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