Marco teórico: el Derecho de marcas
| Autor | Eduardo Arsenio Oré Sosa |
| Cargo del Autor | Abogado. Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 25-109 |
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Como se sabe, el artículo 58 de la Constitución de 1993 señala que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una «economía social de mercado». Asimismo, la libertad de empresa, comercio e industria queda garantizada en virtud del artículo 59; la libre competencia se reconoce en el artículo 61, y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios queda prevista en el artículo 65 de la Constitución. Si bien estas disposiciones pueden mostrarse insuficientes para determinar «el» modelo económico diseñado por la Constitución peruana («Constitución económica»), sí son de utilidad para establecer el marco jurídico económico dentro del que se inscribe el Derecho de marcas.
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En efecto, conforme se irá viendo a lo largo de este capítulo, las marcas son un adecuado vehículo para promover la libertad de empresa, la libre competencia y la defensa de los intereses de los consumidores. De esto, las marcas no solamente tienen un contenido jurídico (derecho de uso exclusivo de un signo en el mercado), sino también una enorme trascendencia económica.
Ahora bien, en una economía social de mercado existe un fuerte componente social que lo diferencia de modelos económicos liberales. Como señala BERNALES BALLESTEROS, la expresión «economía social de mercado» permite en el plano constitucional introducir correctivos al libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia objetivos no sólo individuales sino también colectivos14. Si esto es así, la libertad de empresa no será la misma en una economía liberal que en una economía social de mercado; pues, siguiendo a FONT GALÁN15, la libertad de empresa —en el último modelo mencionado— está constitucionalmente «funcionarizada» a la satisfacción de exigencias socioeconómicas.
La competencia presupone la libre iniciativa económica, lo que se traduce en las libertades de acceso, permanencia y salida del mercado16. Esta no era precisamente la situación hacePage 27 algunos siglos, cuando los gremios se oponían al ingreso de productos o artesanos que no perteneciesen a la corporación. Hoy en día, no cabe duda de que la competencia económica es la que da contenido esencial a la libertad de empresa, constituyendo el principio fundamental del «tipo» de economía elegido por la Constitución17. Sin embargo, también ha de tenerse en cuenta, como apunta BASSOLS, que la libertad de empresa encuentra en la protección de los consumidores una fuente de limitaciones extensísima18. En consecuencia, considero que la libertad de empresa se asienta sobre dos pilares básicos: la competencia económica y la protección de los consumidores. Este es, a mi criterio, el marco mínimo en el que se incardina el Derecho de marcas.
La libre competencia, esto es, la competencia tutelada y limitada por la ley, permite que los agentes económicos encuentren la retribución adecuada a su inversión19. Es fácil apreciar que esto se vería imposibilitado si un tercero utilizase indebidamente la marca de un empresario ya asentado en el mercado. Estas conductas parasitarias desalientan y afectan la actividad empresarial, pues los beneficios esperados se ven reducidos por el comportamiento de quienes pretenden aprovecharse de la reputación de la marca y el esfuerzo empresarial ajeno20.
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Por otro lado, el artículo 65 de la Constitución encomienda al Estado la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, agregando que: «Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado». Este artículo concluye señalando que el Estado «vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población». Se piensa que esta función tuitiva del Estado tiene como razón de ser la fragilidad de los consumidores y usuarios en una sociedad cada vez más compleja, una sociedad del riesgo y de fuerte presencia de las multinacionales. Siguiendo a BERCOVITZ, se puede decir que la necesidad de protección del consumidor radica en la especial situación en la que se encuentra, incapaz de hacer valer sus intereses en un mercado compuesto por entidades empresariales cada vez más grandes que tienen los medios publicitarios a su servicio, ejerciendo una presión importante sobre la capacidad crítica del consumidor21.
En lo que toca al Derecho de marcas, cabe resaltar el reconocimiento constitucional —en el artículo últimamente mencionado— del derecho a la información sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, pues en dicho cometido la marca juega un papel importante. Como señala GARCÍA TOMA, este derecho implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles al consumidor, permitiendo, de esta manera, la toma de decisión o elecciónPage 29 adecuada, así como promover un uso y consumo correcto22. Las marcas son útiles a los efectos de preservar los derechos de los consumidores, pues ellas permiten distinguir productos de distinto origen empresarial. La marca, asimismo, puede condensar las características de un determinado producto o servicio, pues el precio y la calidad de un determinado producto o servicio quedan asociados o identificados con la marca. De esto, la marca supone una importante fuente de información para el consumidor. Este signo distintivo es portador de datos necesarios para que el consumidor —el gran juez del mercado— no tome su decisión en la más absoluta oscuridad.
En consecuencia, puede afirmarse que las marcas cumplen una función informativa en un mercado de libre competencia: indican el origen y calidad de los productos o servicios ofrecidos en el mercado, facilitando de este modo la elección del consumidor. Como señala BERCOVITZ, la elección del consumidor constituye un principio esencial de la economía de mercado ya que, de este modo, actúa como árbitro dando la victoria a un competidor23.
En el mismo sentido, VANZETTI y DI CATALDO señalan que el sistema de tutela de los signos distintivos es un presupuesto necesario para el desarrollo de la concurrencia; así, se podía atribuir al empresario los méritos y deméritos de sus productos, gozando del derecho exclusivo a valerse de sus signos y haciéndolo, a la vez, responsable de su comportamiento. DePage 30 esto, agregan los autores, se crea toda una esfera de protección en torno al empresario para que los frutos de su esfuerzo no sean sustraídos por acciones cuya característica común es, esencialmente, la falsedad, en especial, las acciones encaminadas a llevar a engaño a los consumidores24.
Cabe destacar que la importancia del reconocimiento constitucional de la protección de los consumidores radica en que, de esta manera, pasa a constituir un principio general del Derecho que, como tal, informa la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos25.
En este orden de ideas, la libertad de empresa y la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios constituyen principios básicos que informan el Derecho de marcas. De esto, el Derecho de marcas debe ser interpretado desde una doble perspectiva: una de índole individual, asentada principalmente en la libertad de empresa; y otra social, en la que prepondera el interés de los consumidores26. Como dice CASADO CERVIÑO, la marcaPage 31 tiene una trascendencia económica de primera importancia, ya que cumple un papel relevante en la regulación y transparencia del mercado, constituyendo, de este modo, un mecanismo relevante para la tutela y protección de los consumidores27.
Ahora bien, en un contexto global de la economía (también denominado «globalización económica») cabe resaltar el proceso de apertura y expansión del mercado. La gradual desaparición de las fronteras económicas —con la consiguiente libre circulación de mercancías—, a lo que se añaden los procesos de integración regional de índole político y/o económica (Unión Europea, Comunidad Andina de Naciones, Mercosur, etc.) exigen, inevitablemente, la armonización de criterios para la protección del derecho de marca. Esto con el fin, como señala CORNEJO GUERRERO, de que el tráfico de mercancías en este mercado ampliado fluya con libertad, mejorando el nivel de intercambios en la Región28. Lo que se pretende evitar es que lo protegido por un Estado deje de estarlo tan pronto se cruce la frontera.
No obstante, dadas las limitaciones de las comunidades supranacionales —pues no todos los países, por más integrados que se encuentren, alcanzan el mismo grado de desarrollo, y porque estas comunidades regionales no comprenden la totali-Page 32dad de países de la comunidad internacional—, se han buscado otros mecanismos para una regulación homogénea de los derechos de propiedad intelectual e industrial. En este sentido, la Organización Mundial del Comercio (OMC) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC, o TRIPs según sus siglas en inglés) juegan un importante papel. En efecto, el Acuerdo ADPIC tiene como objetivo, según el primer considerando del...
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