El delito de violación del derecho de marca
| Autor | Eduardo Arsenio Oré Sosa |
| Cargo del Autor | Abogado. Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 79-157 |
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El 4 de febrero de 2003 la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud publicó un comunicado (Alerta Digemid N.° 6-2003) en el que daba cuenta de la falsificación del medicamento Epamin 125mg/5ml. El producto falsificado había sido incautado en una botica del distrito de Ate. Años atrás, el 5 de marzo del 2001, la misma dependencia del Ministerio de Salud comunicó la falsificación del producto Viagra 50mg fabricado por el laboratorio Pfizer S.A. (Alerta Digemid N.° 5-2001). Dicho producto había sido incautado en una botica del Distrito de Los Olivos.
El problema de los medicamentos falsificados, más allá de suponer una infracción de los derechosPage 80 del titular de la marca, es que son fabricados en lugares clandestinos donde suelen proliferar microorganismos infecciosos. En algunos casos, estos medicamentos no llevan el principio activo declarado o lo contiene en una cantidad considerablemente menor. Esto supone, claro está, un grave riesgo a la salud de las personas. Como el caso reseñado por SILVA PELLEGRÍN, a saber, la falsificación del fármaco Aseptil Rojo del Instituto Sanitas: «El resultado de los análisis evidenció que las falsificaciones estaban no solo adulteradas sino contaminadas con un innumerable número de bacterias y hongos potencialmente graves en un producto que se utiliza en heridas abiertas»110.
La adulteración de bebidas alcohólicas es otra fuente de problemas, pues si el consumo de alcohol en ciertas cantidades plantea ya de por sí un peligro a la salud y seguridad de las personas, la falsificación de este tipo de bebidas eleva los riesgos a niveles francamente intolerables. Así por ejemplo, se sabe que los falsificadores de whisky suelen emplear alcohol rectificado, empleando tóner —la tinta de impresoras y fotocopiadoras— para neutralizar el fuerte olor del alcohol. El color del whisky lo obtienen a base de colorantes o bolsas de té. Es el caso que el tóner contiene sustancias muy tóxicas tales como el cromo, cianuro y selenio.
Si a esto se agrega la falsificación de productos tan diversos como champú, colonias, talco para niños, juguetes, máquinas de afeitar, repuestos automotrices, dispositivos eléctricos, etc., uno cae en la cuenta de que la falsificación de marcas, en algunos casos, compromete seriamente bienes jurídicos tan preciados como la salud y la seguridad de las personas. Es verdad que unaPage 81 buena parte de las falsificaciones —sobre todo en la ciudad de Lima111— corresponden a productos textiles (camisetas, polos, pantalones, etc.), bolsos o calzados; casos en los cuales no es del todo predicable que se ponga en serio riesgo la salud y seguridad de las personas. Sin embargo, se sabe que en provincias los productos más falsificados son los comestibles y las bebidas112.
Por lo demás, dada las dimensiones del negocio de la falsificación de marcas —en buena medida incrementado con la importación de productos falsificados— se viene afirmando la generación de una serie de perjuicios tales como la pérdida de puestos de trabajo, la disminución de los ingresos fiscales, la ya mencionada afectación a la salud y la seguridad de las personas, a lo que se añade los vínculos de la falsificación y piratería con mafias organizadas. Este discurso sobre el «impacto económico y social de los actos de infracción de marcas», es decir, sobre la dañosidad social de esta conducta ya fue objeto de análisis en otro trabajo113.
En efecto, decíamos allí, que las principales causas de la pérdida de puestos de trabajo en las sociedades occidentales eran la deslocalización y el desarrollo de nuevas tecnologías —con su creciente aplicación a la producción de bienes y prestación de servicios—; que las empresas multinacionales tambiénPage 82 han sido vinculadas directa o indirectamente con extremas condiciones de trabajo; que el fraude fiscal no es un fenómeno exclusivo de las organizaciones criminales, sino también relacionado con la actividad de empresas formalmente establecidas (economía sumergida); que grandes empresas también pueden estar —o han estado— comprometidas en serios riesgos o daños a la salud (venta de cigarros, alcohol, los casos de la Talidomida y Vioxx, etc.), siendo que la industria farmacéutica, por ejemplo, se ha mostrado poco sensible al problema de la salud en países del Tercer Mundo; que la explotación de recursos naturales en África, por parte de algunas empresas internacionales, ha contribuido de una u otra manera a financiar grupos armados acusados de violaciones a los Derechos Humanos.
En dicha investigación, cabe manifestar, nuestras dudas se centraban en la exactitud de las cifras o dimensiones del denominado «impacto social y económico», mas no en la existencia del problema. En otras palabras, consideramos que la falsificación de marcas es un fenómeno que crea situaciones en las que eventualmente pueden verse comprometidos bienes jurídicos tanto de corte individual como colectivo. Con lo cual, este fenómeno delictivo no sólo afecta de manera directa los intereses económicos del titular de una marca registrada, sino que también pone en peligro otros intereses como la salud y la seguridad de las personas.
Ahora bien, aun cuando la Comisión de Lucha Contra Delitos Aduaneros y la Piratería pareciera excluir por su propio nombre la persecución de los delitos contra la Propiedad Industrial114, es de resaltar que esta Comisión también tiene laPage 83 lucha contra la falsificación de marcas entre sus objetivos. En este sentido, la mencionada Comisión tiene como función elaborar y perfeccionar el Plan Estratégico Nacional de Lucha contra los Delitos Aduaneros y la Piratería, planificar y coordinar acciones y recomendaciones destinadas a contrarrestar estos delitos, recomendar medidas y modificaciones normativas a las instituciones pertinentes con el objeto de perfeccionar la legislación que regula y sanciona estos ilícitos, evaluar el impacto de los delitos aduaneros y contra la propiedad intelectual en la economía nacional, etc.
Por otro lado, tenemos que la Oficina de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) realiza continuamente labores de fiscalización tales como intervenciones en fábricas y mercados con el fin de detectar posibles violaciones a los derechos de propiedad industrial. En el marco de la fiscalización preventiva, esta misma Oficina ha venido efectuando charlas a nivel nacional dirigidas tanto a comerciantes como miembros de la Policía Nacional y del Ministerio Público.
Asimismo, esta Oficina recibe «denuncias» por actos de infracción de marcas, infracciones que incluyen la reproducción de signos distintivos. En casos como estos, suelen dictarse medidas tales como el cese del uso de la marca, el comiso o la destrucción de la mercadería, e imponer sanciones como laPage 84 multa115. Según cifras proporcionadas por la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi, durante el año 2005 ingresaron unos 486 expedientes por infracción del derecho de marca, se realizaron unas 299 inspecciones, se dispusieron 221 medidas cautelares, se llevaron a cabo 133 audiencias de conciliación y se expidieron 587 resoluciones. Desde luego, no todas las resoluciones corresponden a expedientes iniciados el 2005.
Por último, cabe mencionar que durante el año 2005 el Indecopi ha evacuado 245 informes técnicos a solicitud del Ministerio Público y el Poder Judicial. Estos informes, como se verá posteriormente, son exigidos como requisitos para el ejercicio de la acción penal, es decir, se trata de una condición de procedibilidad. En estos informes se indica fundamentalmente si se ha incurrido en una infracción del derecho de exclusiva sobre una marca.
El delito de violación del derecho de marca, tal como ha quedado regulado en los artículos 222 y 223 del Código Penal (en adelante CP), es un delito de mera actividad, pues se castiga la realización de la conducta típica sin que se exija la producción de un resultado espacio temporalmente separado de la acción. Así por ejemplo, el legislador no exige la generación dePage 85 un perjuicio...
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