La judicial review de la legislación
| Autor | Mark Tushnet |
| Páginas | 87-116 |
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La de la Legislación*
1. INTRODUCCIÓN
La expansión global del poder judicial (Tate y Vallinder, 1995)
ha transformado los largos debates sobre la Judicial Review de
la legislación. Hasta fines de la década de 1970 aquellos debates
se centraban sobre la cuestión fundamental de si la Judicial Re-
view de la legislación podía ser reconciliada con el autogobierno
democrático. Los defensores de la soberanía parlamentaria
argumentaban que la revisión de la legislación por parte de los
jueces que no eran responsables directamente frente al pueblo
incluso la revisión de la conformidad de las leyes con normas
fundamentales apoyadas en un momento por una mayoría de
personas en una constitución o un documento fundamental
similar, era incompatible con el gobierno de la mayoría. Los
defensores de la Judicial Review esgrimían , por el contrario, el
argumento de que ya que el pueblo se había comprometido a
restringir su propio poder para actuar a través de la legislación,
* Título original: “Judicial Review of Legislation” publicado en The Oxford Book of
Legal Studies (Peter Cane & Mark Tushnet eds., 2003). Traducción: Manuel
Chuquillanqui G.
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Mark Tushnet
la Judicial Review era compatible con, e incluso tal vez exigida
por, las premisas democráticas.
Las transiciones democráticas en todo el mundo en las
décadas de 1980 y 1990 produjeron un consenso, compartido
en las democracias establecidas, a favor de alguna forma de
Judicial Review de la legislación. Un residuo del excepticismo
sobre las ventajas del Judicial Review se mantiene (Campbell et
al, , 2001; Waldron, 1999), pero los debates contemporáneos
se libran sobre la forma que debería tomar la Judicial Review. El
sistema más antiguo establecido de Judicial Review, aquel de los
Estados Unidos de América, involucra lo que se puede llamar
como una forma fuerte de Judicial Review. La sentencia de un
tribunal constitucional de que la legislación es inconstitucional
prevalece a menos que la Constitución sea enmendada. Co-
menzando con la Carta de Derechos Canadiense (1982), las
constituciones empezaron a incluir formas débiles de Judicial
Review. Estas variaciones van desde la Clausula Derogatoria
de la Carta Canadiense hasta una práctica autorizada por la
Ley de Derechos Humanos británica (Human Rights Act,
1998) de una declaración judicial indicando que un estatuto
es incompatible con las normas legales fundamentales a formas
aun más débiles de Judicial Review. Los debates contemporáneos
tratan sobre las características de las formas fuertes y débiles de
Judicial Review, sus ventajas y desventajas, y si al final de todo
funcionan diferente.
Aunque la supremacía parlamentaria pura hoy tiene
pocos defensores (cfr. Waldron, 1999), las fronteras precisas
de los límites sobre el poder legislativo son hasta cierto punto
controversiales. El que las cortes deban limitar el poder legis-
lativo al servicio de los derechos individuales; que deben hacer
cumplir garantías constitucionales sobre derechos de bienestar
social suscita controversias. Se puede esperar gran cantidad
de atención académica sobre la ejecutabilidad de los derechos
de bienestar social pues las constituciones contemporáneas
muchas veces combinan las garantias de tales derechos con
alguna forma de Judicial Review.
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