Judicial review

AutorMark Tushnet
Páginas71-86
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En los Estados Unidos, el termino Judicial Review se refiere a la
práctica jurídica de darle a las cortes el poder de determinar
si una norma se encuentra conforme con los requisitos de la
constitución, es decir, si la norma cae dentro de los poderes que
el pueblo le ha otorgado a su gobierno o si viola algún derecho
reconocido por la Constitución. De ello resulta el poder para
determinar si las acciones realizadas por los funcionarios ejecuti-
vos están autorizadas por alguna norma también compatible con
la Constitución. (En otros sistemas constitucionales, el termino
judicial review hace alusión, exclusivamente, al último poder,
tantas veces descrito en los Estados Unidos y en otros lugares,
como parte del derecho administrativo más que constitucional.
Antes bien, el termino Control Constitucional está reservado a
la facultad de evaluar la constitucionalidad de la legislación).
* Título original: Judicial Reviewpublicado en Encyclopedia of the Su-
preme Court of the United States (David S. Tanenhaus ed., Gale Cengage
Learning, 2008). Traducción: Manuel Chuquillanqui G.
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Mark Tushnet
LA JUDICIAL REVIEW Y EL CONSTITUCIONALISMO
En los Estados Unidos, la judicial review se ha vuelto el
mecanismo principal para evaluar la constitucionalidad de la
legislación. Se puede imaginar otros mecanismos, y estos son
usados en otros lugares: la legislación podría ser analizada por
servidores civiles antes de entrar en vigor, como ocurre en Ca-
nadá y el Reino Unido; o los jueces podrían ofrecer opiniones
en calidad de consejeros, acerca de su constitucionalidad, frente
a las cuales el legislativo podría responder como eligiese. Cier-
tamente, el pueblo podría depender de la competencia entre
autoridades electas para proteger sus derechos constitucionales,
y castigarlos cuando no hagan aquello, ya sea retirándoles del
cargo o mediante una resistencia más directa y tal vez hasta
violenta. Aunque cada uno de estos mecanismos ha surgido
en la práctica constitucional norteamericana, la judicial review
claramente es el mecanismo predominante.
La judicial review se ha vuelto tan importante debido a que,
en apariencia, desarrolla un trabajo adecuado al reconciliar
algunas tensiones dentro de la idea moderna de constitu-
cionalismo. El constitucionalismo requiere tanto de un grado
adecuado de participación popular en la legislación, comúnmente
a través de elecciones que seleccionan a los representantes quie-
nes promulgarán las políticas que indirectamente tienen apoyo
popular; y de limitaciones (expresadas en la Constitución) sobre
las políticas que legalmente pueden entrar en vigencia. En suma,
el constitucionalismo moderno requiere de algunos mecanismos
que aseguren que el pueblo y sus representantes no excedan los
poderes otorgados o los derechos protegidos por la Constitución.
Generalmente, tales mecanismos podrían ser internos al proceso
político, como la competencia electoral, o externos a este. La
judicial review es un mecanismo externo, el cual se ha vuelto
tan importante que los americanos gradualmente han perdido
la confianza en la efectividad de los mecanismos internos para
auto-controlarse y controlar a sus representantes.
No obstante, la Judicial review, genera un problema para el
constitucionalismo. Puede hacer cumplir las limitaciones sobre

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