Emergencias y la idea de constitucionalismo
| Autor | Mark Tushnet |
| Páginas | 149-170 |
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Emergencias y la idea de
Constitucionalismo*
¿Cómo debería incorporarse la guerra en el constitucionalismo
americano? Yo creo que existen tres posiciones básicas. La
primera es que los estándares generales de la constitución debe-
rían ser aplicados durante tiempos de guerra. Pero el hecho de
que la nación está en guerra puede ser relevante al determinar
si aquellos estándares son satisfechos1. Entonces, por ejemplo,
clasificaciones basadas en la raza están sujetas a un escrutinio
estricto y pueden sobrevivir al cuestionamiento constitucional
solo si están construidos a la medida y si promueven importantes
intereses del gobierno. Supongamos que un gobierno adopte una
clasificación basada en la raza durante un tiempo de guerra y la
defendiera fundándose en la idea de que promueve un interés
en ganarla. Aquel interés es mucho mas “atractivo” que otros,
* Título original: “Emergencies and the Idea of Constitutionalism” publi-
cado en At War with Civil Rights and Civil Liberties (Thomas E. Baker &
John F. Stack, Jr. eds., 2005). Traducción: Manuel Chuquillanqui G.
1 Eric Posner y Adrian Vermeule, Accommodating Emergencies, 56 Stan. L.
Rev. 605 (2003), describe este como el enfoque de cumplimiento estricto al
derecho constitucional durante tiempos de guerra.
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Mark Tushnet
los cuales a veces se ofrecen a favor de la defensa de aquel tipo
de clasificaciones, y —al menos en algunas descripciones de
los test relevantes— mientras más importante sea un interés,
menos entallada debe ser la clasificación. Una clasificación
según la raza que sería inconstitucional durante los tiempos de
paz, puede ser constitucional durante tiempos de guerra —no
porque los estándares constitucionales sean diferentes, sino
porque su aplicación racional lleva a diferentes resultados.
La segunda posición es que las reglas constitucionales
aplicables durante tiempos de Guerra son diferentes cate-
góricamente de aquellas aplicables durante tiempos de paz2.
Por ejemplo, tal vez una clasificación en función de la raza,
empleada durante tiempos de guerra, solo necesite satisfacer
un control de base racional. Podemos describir esta posición
como una que reconoce que la constitución se aplica durante
tiempos de guerra, pero sosteniendo también que la misma se
bifurca en un grupo de provisiones aplicables en tiempos de
guerra y otro, en tiempos de paz.
Las diferencias entre ambas posiciones pueden ser bastante
pequeñas. La primera de ellas requiere que los que toman de-
cisiones piensen que la guerra es relevante para la aplicación
de estándares universales; mientras que la segunda les permite
pensar que la guerra requiere de la aplicación de un grupo
distinto de estándares. Sin embargo, este esquema conceptual
no elimina la posibilidad de que, con relación a cualquier
problema constitucional en particular, el estándar sustantivo
a ser utilizado de acuerdo con la segunda posición nos lleve
al mismo resultado que la aplicación del estándar universal,
tomando en consideración al estado de guerra, que se usaría
bajo la primera posición.
El tercer enfoque es diferente. Trata a la guerra como algo
que presenta la posibilidad de justificar una amplia suspensión
de la legalidad. Este enfoque esta cercanamente asociado con
el teórico jurídico Carl Schmitt, cuyo trabajo desacreditado por
2 Posner y Vermeule, passim, describe esto como el enfoque
acomoda
cio-
nista.
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