Los 'casos' en el modelo de la ponderación orientado por reglas. El modelo alexyano de la ponderación en comparación con el modelo 'especificionista' de Moreso
| Autor | Laura Clérico |
| Páginas | 205-244 |
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En un reciente escrito sobre la naturaleza de los argumentos
sobre la filosofía del derecho, Alexy sostenía que una de las
preguntas especiales que se plantea desde ella, es la referida
a qué tipo de “entidades” conforman el derecho.1 A su vez,
en el estudio introductorio a la recopilación en el que fuera
publicado ese artículo, Carlos Bernal Pulido se preguntaba en
relación con la obra del autor, si ¿son entonces acaso las reglas
y los principios las “entidades” que conforman el derecho?2 Esta
pregunta podría tener una respuesta en otro escrito reciente
de Alexy en el que se plantea si las operaciones básicas en el
derecho son dos o tres, es decir: la subsunción y la ponderación
o si además debe ser incluida la analogía/comparación. 3 Así la
1 ALEXY, R., El concepto y la naturaleza del derecho (traducción de Car-
los Bernal Pulido), Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires,
2008.
2 BERNAL PULIDO, C., Estudio introductorio, en ALEXY, R., El concepto
y la naturaleza del derecho, 2008.
3 ALEXY, R., “Two or Three?”, en ARSP, 119, 2010, pp. 9-18; ver,
además, ALEXY, R., Arthur Kaufmanns, “Theorie der Rechtsgewin-
nung”, en ARSP, 100, 2005, pp. 47-66.
Los “casos” en el modelo de la
ponderación orientado por reglas
El modelo alexyano de la ponderación en
comparación con el modelo “especificionista”
de Moreso
Laura Clérico
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Laura Clérico
forma de aplicación de las reglas sería la subsunción, la de los
principios la ponderación y la forma de aplicación de los casos
la comparación. Cada una de estas formas de aplicación se
correspondería con los conceptos de regla, principios y casos.
Se podría conjeturar entonces que para Alexy, por lo menos,
serían tres las “entidades” que conformarían el derecho: las
reglas, los principios y los casos.
En sus últimos escritos Alexy vuelve la mirada sobre la
importancia de los “casos” en la aplicación e interpretación del
derecho (constitucional) y acaso como entidades (¿conceptos?)
que lo conformarían. Sin embargo, el análisis de los casos como
una de las formas de aplicación del derecho se encuentra ya
presente como forma de argumento en sus escritos de juventud
más precisamente en la Teoría de la Argumentación Jurídica. Ahí
trabajaba el precedente como una forma de argumento especial
del discurso jurídico. Sin embargo, esta forma de argumento
aparecía más relacionada con la subsunción que con la ponde-
ración que aún se encontraba aunque referida pero en estado
embrionario en ese trabajo.4 La relación entre la ponderación y
la comparación de casos aparece con mayor fuerza en la Teoría
de los Derechos Fundamentales y, según entiendo, en el contexto
del modelo de la ponderación orientado por reglas. Es decir, mi
tesis dice que el modelo de la ponderación en Alexy no es un
modelo de la ponderación que opera frente a cada una de las
colisiones de derechos a fojas cero, como una mera ponderación
ad hoc, sino como un modelo de la ponderación fuertemente
orientado por reglas, entre otras, por reglas-resultados de ante-
riores ponderaciones que bien puede ser reconstruida como una
red de casos.5
4 Ver, sin embargo, estudios de ALEXY sobre la ponderación en otros
autores, ALEXY, R., “R. M. Hares Regeln des moralischen Argumen-
tierens und L. Nelsons Abwägungsgesetz”, en Vernunft, Erkenntnis,
Sittlichkeit. Internationales philosophisches Symposion aus Anlaß des 50.
Todestages von Leonard Nelson, P. Schröder (Ed.), Hamburgo, 1979,
pp. 95-122.
5 Ver CLÉRICO, L., Die Struktur der Verhältnismässigkeit, Nomos, Ba-
den-Baden, 2001, cap. 3. [en castellano: CLÉRICO, L., El examen
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Los “casos” en el modelo de la ponderación orientado por reglas
Así, en este artículo no discutiré si el derecho está confor-
mado solo por reglas, principios y/o casos, entre otros elementos.
Me basta con presuponer que las reglas, los principios y los casos
son elementos del modelo de la ponderación, justamente el
punto de este trabajo es reconstruir en qué tipo de relación se
encuentran. Además, en este artículo tampoco discutiré si la
subsunción, la ponderación y la comparación son tres formas
básicas de aplicación del derecho, me basta con suponer que
son importantes formas de aplicación. Nuevamente el punto
de este artículo no es discutir que tan básicas son sino en qué
relación se encuentran en el modelo de la ponderación orien-
tado por reglas. Mi propósito es rescatar la importancia de los casos
en el modelo de la ponderación alexyano que, a mi entender, quedó
opacado por su preocupación en el desarrollo de la ponderación
como forma de argumento.
Por fin, este artículo no es un trabajo de filosofía del de-
recho sino un trabajo que está más preocupado por la práctica
de aplicación y resolución de conflictos en el derecho consti-
tucional que por las reflexiones más abstractas sobre entidades
necesarias o posibles en el derecho. En este sentido, mis reflexio-
nes en este trabajo se mueven en el marco teórico que Alexy
apela en su Teoría de los Derechos Fundamentales cuando explicita
que su objetivo es desarrollar una teoría estructural de los de-
rechos fundamentales. Es decir, una estructura argumentativa
que permita reflexionar críticamente sobre la argumentación
en el derecho constitucional y más precisamente en los con-
flictos sobre derechos fundamentales, en el cual puedan tener
discusión teorías materiales sobre resolución de conflictos entre
derechos constitucionales.6 En fin se trata de una teoría que
de proporcionalidad en el derecho constitucional, EUDEBA, Buenos
Aires, 2009, cap. 3.
6 Ver, sin embargo, crítica a los limitaciones de la teoría estructural en
MOLLER, K., “Balancing and the structure of constitutional rights”,
en I•CON, Volume 5, Number 3, 2007, pp. 453–468, traducción al
castellano de Gustavo Beade/Liliana Ronconi, en: Beade/Clérico,
Desafíos a la ponderación, Ed. Universidad del Externado, Bogotá,
2011.
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