Dogmática Jurídico-Penal y concepto universal de Hecho Punible
| Autor | Kai Ambos |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal, Derecho Penal Comparado y Derecho Penal Internacional. Decano de la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen. Juez del Landgericht de Göttingen |
| Páginas | 37-71 |
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DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL Y
CONCEPTO UNIVERSAL DE HECHO PUNIBLE
INTRODUCCIÓN
En un rompedor artículo publicado en la revista Zeits-
chrift für die gesamten Strafrechtswissenschaften en 1970,
Enrique GIMBERNAT describió en los siguientes términos la
razón de ser de la dogmática jurídico-penal:
“Hace posible (…) al señalar límites y defi nir concep-
tos, una aplicación segura y calculable del Derecho
Penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a
la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto me-
nos desarrollada esté la dogmática, más imprevisi-
ble será la decisión de los tribunales, más dependerá
del azar y de factores incontrolables la condena o la
absolución. Si no se conocen los límites de un tipo
penal, si no se ha establecido dogmáticamente su al-
cance, la punición o impunidad de una conducta no
será la actividad ordenada y meticulosa que debería
ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea
el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a
la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho
Penal del que —por no haber sido objeto de un estu-
dio sistemático y científi co— se desconoce su alcance
y su límite“1.
1 GIMBERNAT, E. “Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?“. En:
ZStW 82 (1970), pp. 405 y ss.
Kai Ambos
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La idea central contenida en esa descripción, relativa a la conse-
cución de la seguridad jurídica (y jurídico-penal) a través de la dogmática
jurídico-penal puede considerarse como un presupuesto asumido en los
sistemas jurídicos desarrollados de los países de Europa continental2 .
Dentro de estos sistemas jurídico-penales pueden citarse, como
Estados centrales y “pesos pesados” de la dogmática penal europea, a
Alemania, Italia y España, así como también, como Estados menores o,
desde el punto de vista de la dogmática, jóvenes, entre otros, a Grecia,
Austria, Portugal, Polonia, Suiza y Turquía (en Asia puede mencionarse
a Japón y Corea del Sur)3.
Quien haya tenido la oportunidad de estudiar o ejercer el Derecho
Penal en países europeos del entorno jurídico propio del civil law en
los que el nivel científi co del Derecho Penal no es tan elevado, habrá
podido apreciar con rapidez las ventajas inherentes a una dogmática ju-
rídico-penal desarrollada y de un pensamiento sistemático alabadas por
GIMBERNAT. Así, por ejemplo, en Latinoamérica los ejemplos de una apli-
cación del Derecho dogmáticamente incorrecta o, aun peor, arbitraria,
son incontables.4 Y en relación con los Estados Unidos, el ordenamiento
jurídico más importante del common law, afi rma FLETCHER que “las es-
tructuras teóricas de la responsabilidad criminal son demasiado débiles
para resistir las presiones políticas favorables a la incriminación“5. Ex-
2 Cfr. también, por ejemplo, Eb. SCHMIDT. Einführung in die Geschichte der deutschen Straf-
rechtspfl ege. Tercera edición, 1965, p. 148, quien considera que el fi n de la ciencia del
Derecho Penal está “al servicio de la justicia (...) a través del desarrollo de un sistema
conceptualmente claro (…) y de la fundamentación de cada teoría en presupuestos
fi losófi cos indiscutidos”. “El sistema, dentro del que se ordena cada particularidad
bajo conceptos generales más amplios y elevados, sirve al dominio y ordenación
de la informe materia jurídica y garantiza con ello al mismo tiempo el avance hacia
un método más seguro para el enjuiciamiento práctico de (...) cada caso particular
(…)”.
3 Una consideración similar se encuentra en FLETCHER. En: ESER/HASSEMER/BURKHARDT
(editores). Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. 2000, pp. 235,
237, quien diferencia los distintos ámbitos de infl uencia alemana: en primer lugar
los países católicos de lenguas románicas (España, Portugal, Italia, Latinoamérica),
y en segundo lugar, los países con lenguas más complejas (sobre todo Japón, Corea,
Grecia, Finlandia, Turquía y Polonia).
4 Véase por ejemplo la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia peruana de 24 de
noviembre de 2004 (R.N. N.° 552-2004-Puno) donde la prohibición de regreso se
confunde con el principio de confi anza y, peor aún, con conceptos subjetivos como
la “buena fe”, ausencia de concierto criminal y falta de conocimiento.
5 FLETCHER, G. Buffalo Criminal Law Review 1 (1998), pp. 275, 283.
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presadas sintéticamente, pueden citarse las siguientes ventajas de una
dogmática jurídico-penal sistemática6:
a. Resolución completa y “económica“ de los casos;
b. Aplicación del Derecho racional, equitativa y diferenciada;
c. Más facilidad y mejor aplicabilidad del Derecho;
d. Perfeccionamiento creador del Derecho sobre la base del análisis
de las relaciones intrasistemáticas (como ejemplo puede citarse el
desarrollo del estado de necesidad justifi cante a partir del estado
de necesidad suprapositivo);
e. Una mejor identifi cación de las decisiones valorativas implícitas
del sistema jurídico-penal.
En conclusión, un sistema del hecho punible así concebido
proporciona una estructura o esquema ordenado que incorpora
todos los elementos o componentes necesarios para la valoración
como antijurídica y/o culpable de una conducta humana. Por su-
puesto que a esta perspectiva sistemática le son inherentes cier-
tos riesgos, tales como desatender las particularidades del caso
concreto, o asumir implicaciones político-criminales no desea-
das7; no obstante, la existencia de estos riesgos no conlleva que
el pensamiento sistemático deba ceder ante una perspectiva pu-
ramente casuística e inductiva, tal y como es mayoritariamente
practicada en el Derecho angloamericano8. Independientemente
de ello, es preciso plantearse la cuestión relativa a si, y en qué
medida, un sistema jurídico-penal conscientemente deductivo y
6 Véase a SCHMIDT (nota 2). Básico, SCHÜNEMANN, B. “Einführung in das strafrechtliche
Systemdenken”. En: SCHÜNEMANN (editor). Grundfragen des modernen Strafrechtssystems.
1983, pp. 1 y ss.; véase también ROXIN. Strafrecht Allgemeiner Teil. Cuarta edición, 2006,
§ 7 marg. 37 y ss.; NAUCKE. Einführung in das Strafrecht. Décima edición, 2002, § 7 nm.
1 y ss.; desde una perspectiva italiana cfr. DONINI, M. Verbrechenslehre. 2005, pp. 42-43,
(el original es Teoria del reato. Turin: 1999); desde una perspectiva española GIMBERNAT,
E. “Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?”. En: ZStW 82 (1970), p. 405.
7 Cfr. ROXIN (nota 6), § 7 marg. 43 y ss.
8 En relación con esto habla FLETCHER de un “pensamiento legal plano” (fl at legal
thinking) (“The Right and the Reasonable”, Harv.L.Rev. 98 (1985), p. 949, reimpreso
en ESER/FLETCHER (editores). Justifi cation and Excuse 1. 1988, p. 67). Recientemente
habla también de una aproximación “holística”: FLETCHER, G. The Grammar of Criminal
Law. American, comparative, international. Vol. 1: Foundations, manuscrito (prevista su
aparición en 2007 en OUP), pp. 85 y ss.
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