Artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos, Common Law y los disparos del muro
| Autor | Kai Ambos |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal, Derecho Penal Comparado y Derecho Penal Internacional. Decano de la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen. Juez del Landgericht de Göttingen |
| Páginas | 205-223 |
La europeización del Derecho (Penal) presenta la has-
ta ahora muy poco discutida pregunta respecto de
los estándares relevantes en materia de DDHH y de ese
modo respecto de las fronteras del proceso de armoniza-
ción jurídica a nivel europeo. Al principio de la legalidad
(nullum crimen, nulla poena sine lege) le corresponde en tal
sentido una signifi cación preponderante, ya que, al me-
nos según su concepción teórica, debiera actuar como
límite estatal y especialmente jurídico-penal. Su concep-
tualización jurídica a nivel europeo mediante el Artículo
7 CEDDHH** descansa, sin embargo, en una conceptua-
lización acorde al common law (I., II.) y no alcanza el desa-
rrollo del Artículo 103 II GG. La confi rmación de la juris-
prudencia alemana respecto de los disparos del muro por
el TEDDHH era, por ende, esperable, pero no convence
en su fundamentación (III.).
ARTÍCULO 7 DE LA CONVENCIÓN EUROPEA
DE DERECHOS HUMANOS, COMMON LAW
Y LOS DISPAROS DEL MURO*
* Traducción por Rodrigo ALDONEY RAMÍREZ, Becario de Investigación
Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico, Universidad
de Friburgo de Brisgovia, Alemania Federal. El autor agradece a la
Prof. Lorena BACHMAIER (Universidad Complutense de Madrid) la
revisión del texto.
N d T En lo sucesivo se abreviará la Convención Europea de Derecho
Humanos con la sigla CEDDHH, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos con la sigla TEDDHH y la Carta Fudamental de Alemania
Federal con la sigla alemana GG.
Kai Ambos
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I. COMMON LAW Y EL PRINCIPLE OF LEGALITY
El common law1 es Derecho consuetudinario jurisprudencial, que
se impuso desde mediados del siglo XIII frente al county custom local y,
de ese modo, se convirtió en el Derecho vigente para todos los súbditos
de la corona inglesa —common to the free people of England2—. Common
law es entonces judge made law en base a costumbres y usos tradicionales.
Los tribunales sientan o articulan common law, resultando difícil trazar
una frontera entre creación jurídica constitutiva e interpretación decla-
ratoria. Lo que no merece duda es que la ratio decidendi de las más altas
decisiones jurisprudenciales despliega fuerza vinculante siguiendo la
regla del precedent3, quedando, sin embargo, a menudo poca claridad
respecto de cual es el Derecho vigente.
En nuestro contexto, con miras al Artículo 7 CEDDHH, se tratará
el Derecho británico4, ya que Gran Bretaña (Inglaterra/Gales, Escocia e
Irlanda del Norte) no sólo constituye la cuna del common law, sino que
forma parte de la CEDDHH; ésta forma parte del Derecho interno desde
la Human Rights Act de 1998. Junto a ello, Gran Bretaña no cuenta hasta
el día de hoy con una codifi cación completa del Derecho Penal5, sino
que el Derecho Penal codifi cado (statute law) se limita a sectores parcia-
1 Cfr. Black’s Law Dictionary. Séptima edición, St. Pauls/Minn. 1999, p. 270; RUTHERFORD &
BONE (editores). Osborn’s Concise Law Dictionary. Octava edición, 1993, p. 77; VON BERNSTORFF.
Einführung in das englische Recht. 1996, p. 2; también, BOOT. Nullum crimen sine lege and the
subject matter jurisdiction of the International Criminal Court. N.° 130. 2002, p. 112.
2 A diferenciarse del “Derecho común” en el sentido del Derecho romano (de validez
general), cfr. FULLER. Anatomy of the law. 1968, p. 85.
3 Asimismo a nivel supranacional en la relación entre Appeals Chamber (Segunda instancia)
y los Trial Chambers (Primera instancia) del tribunal Ad Hoc de la ONU, cfr. Prosecutor v.
Alekovski, Judgement , 24 March 2000 (IT-95-14/1-A), par. 113. En cambio más fl exible
es el Artículo 21 párrafo 2 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (BGBl. 2000
II 1393), cfr. AMBOS. Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. 2002, p. 49 con ulteriores
referencias.
4 En ese ámbito el common law es una de las tres fuentes del Derecho tradicional, junto a
la equity y a la legislación (Blach’s, nota 1, p. 270); respecto de la equity, VON BERNSTORFF,
nota 1, pp. 4 ss.
5 Cfr., sin embargo, la propuesta de la Law Commission N.° 177, Criminal Law: Criminal
Code for England and Wales (2 Tomos) 1989; al respecto también ASHWORTH. Principles of
Criminal Law. Tercera edición, 1998, p. 7.
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