Derecho Penal del enemigo

AutorKai Ambos
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal, Derecho Penal Comparado y Derecho Penal Internacional. Decano de la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen. Juez del Landgericht de Göttingen
Páginas73-125
Derecho Penal del Enemigo 73
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO *
INTRODUCCIÓN
La recuperación del Derecho Penal del Enemigo por
parte de Günter JAKOBS ha generado olas de gran altu-
ra no sólo en la discusión jurídico-penal de habla alema-
na, sino principalmente de habla española, portuguesa e
italiana1. Como ocurre tan habitualmente, el pensamiento
* Título original: “Feindstrafrecht”, publicado en la “Schweizerische
Zeitschrift für Strafrecht”, tomo 124 (2006), 1-30. También publicado
en CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ (coord.). Derecho Penal del Enemigo.
Vol. 1, Madrid/Buenos Aires: 2006, pp. 119-162. Agradezco al ayu-
dante científ‌i co Sr. Nils MEYER-ABICH la importante ayuda prestada en
la recopilación de materiales y la conformación del artículo original.
Traducción del original de Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ. Actualización
y revisión por el autor con la colaboración de Miguel LAMADRID,
doctorando en la Universidad Pompeu Fabra y becario DAAD en
el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del
Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Göttingen.
Todas las traducciones de originales alemanes son de GÓMEZ-JARA,
LAMADRID o del autor.
1 Sobre el italiano “Diritto penale da emergenza”. DONINI. “¿Una nueva
edad media penal?”. En: TERRADILLOS BASOCO/ACALE SÁNCHEZ. Temas
de Derecho Penal Económico. Madrid: 2004, pp. 214 y ss. con ulteriores
referencias; DONINI. “El Derecho Penal frente al ‘enemigo’”. En: CAN-
CIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA. Derecho Penal del Enemigo. Vol. 1, pp. 603-684;
CORNACCHIA. “La moderna hostis iudicatio. Entre norma y Estado de
excepción”. En: ídem, pp. 415-456; MANNA. “Erosión de las garantías
individuales en nombre de la ef‌i cacia de la acción de lucha contra el
terrorismo: la privacy”. En: CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ (coords.).
Kai Ambos
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de JAKOBS ha sido introducido rápidamente por sus talentosos discípulos
en los países dominantes del ámbito jurídico de la Europa continental —
el llamado “derecho continental”—. En la versión española de mi “Parte
General del Derecho Penal Internacional” ya me había pronunciado so-
bre las nuevas tesis de JAKOBS señalando que:
“Prescindiendo de que tal concepción difícilmente se pueda mover
hoy en el terreno de nuestro orden constitucional, centrado en la
dignidad humana, es más preocupante que pueda conceder a futu-
ros regímenes injustos una legitimación teórica, piénsese sólo en la
propagación masiva de las tesis jakobsianas en el ambiente latino-
americano.2 Se trata (…) de ser concientes y estar atentos frente a la
peligrosidad intrínseca de una concepción que, por su mismo autor,
de un mero instrumento de análisis crítico del estado del Derecho
Penal fue radicalizada y convertida a una concepción que no se li-
mita más a la mera descripción sino que, más bien, postula y exige
la exclusión y marginalización de los enemigos del sistema (domi-
nante), con lo cual puede perfectamente servir como base teórica o
fundamentación de un régimen (penal) de corte autoritario3. Esta
vuelta de la concepción de JAKOBS del Derecho Penal del Enemigo ni
siquiera por todos sus discípulos (…) y no puede ser defendida in-
vocando simplemente los méritos de la concepción global del citado
pensador. En f‌i n, lo que merece ser criticado en la nueva posición de
JAKOBS es su ambigüedad hasta en la utilización de ciertos términos,
una ambigüedad que sí puede dar lugar a abusos.”4
Derecho Penal del Enemigo. Vol. 2, pp. 257-298; MOCCIA. “Seguridad y sistema penal”. En:
ídem, pp. 299-320; RESTA, Federica. “Enemigos y criminales. Las lógicas del control”.
En: CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ (coords.). Derecho Penal del Enemigo, pp. 735-780.
2 AMBOS. La Parte General del Derecho Penal Internacional, Bases para una elaboración dogmática.
Montevideo: 2005, p. 57.
3 Crítico ante esta af‌i rmación POLAINO-ORTS. Derecho Penal del Enemigo, pp. 202 y ss. Según
este autor “las consideraciones de JAKOBS son (...) descriptivas de una realidad existente,
hechas por un observador que no modif‌i ca substancialmente el objeto de valoración (...)
pasa por alto que cualquier norma, incluso la —aparente, formal, materialmente— más
garantista y democrática de todas es, en manos de un insensato, de un corrupto o
dictador, absolutamente manipulable”. Ver también PASTOR. En: CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-
JARA. Derecho Penal del Enemigo. Vol. 2, p. 515: “(...) las ideas de un profesor no tienen
en la práctica un poder tan alto, como el que en la discusión se les asigna, de legitimar
o de dejar de legitimar tan contundentemente preceptos y usos penales” (en el mismo
sentido la cita en infra nota 178).
4 AMBOS. Parte General, p. 58.
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Sigo considerando que esta crítica, cuya esencia comparten nu-
merosos autores5, es correcta; sin embargo ahora considero que debe
distinguirse entre la aplicación del Derecho Penal del Enemigo como
categoría analítico-descriptiva para criticar el Derecho Penal expansivo6
de carácter nacional e internacional y su postulación y legitimación en
5 Cfr. MUÑOZ CONDE. En: LOSANO/MUÑOZ CONDE. Globalización, pp. 161, 170 y ss.; funda-
mentalmente idéntico ídem, RECJ N.° 2/2005, 22 y ss.; ídem, RP 16 (2005), 123 y ss.; CRESPO
Demetrio. En: RDPC 14 (2004), 88 y ss., 109. También en: PÉREZ ÁLVAREZ, Fernando (edi-
tor). Serta in memoriam Alexandri Baratta, pp. 1027-1054, 2004, NDP 2004/A, pp. 47-76);
id, en: ZIS 2006, pp. 433 ss; VELÁSQUEZ. En: RDPC 15 (2005), 215; APONTE, Alejandro. Krieg
und Feindstrafrecht, Überlegungen zum “eff‌i zienten” Feindstrafrecht anhand der Situation in
Kolumbien. Baden-Baden: 2004, pp. 126 y ss. (131, 134 y ss.); APONTE. Guerra y Derecho Penal
de Enemigo. Ref‌l exión crítica sobre el ef‌i cientismo penal del enemigo. Bogotá: 2006, pp. 210 y ss;
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. “Fundamentos teóricos del Derecho Penal y Procesal
Penal del Enemigo”. En: Jueces para la Democracia 49. 2004, pp. 43 y ss. = FS Bacigalupo.
Tomo 1, pp. 693 y ss.; GRECO. En: GA. 2006, 113; FEIJÓO SÁNCHEZ. Derecho Penal Contem-
poráneo (DPC). 2006, pp. 134 y ss; FERNÁNDEZ. En: SCHÖNE. Estado de Derecho, p. 132; MIR
PUIG. “Límites del normativismo en Derecho Penal”. En: Homenaje al Profesor. Dr. Gonzalo
Rodríguez Mourullo. Madrid: 2005, p. 675; RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. “Derecho Penal del
Enemigo y democracia constitucional”. En: Colección de Pensamiento Jurídico 20. Bogotá:
2006, pp. 45 y ss.; GÖSSEL, Karl. Heinz, Widerrede zum Feindstrafrecht. En: HOYER et al.
(editores), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag: 2006, pp. 33 y
ss.; STRENG, Franz. “Vom Zweckstrafrecht zum Feindstrafrecht?”. En: UWER, T. (editor).
Bitte bewahren Sie Ruhe. Leben im Feindrechtsstaat. 2006, pp. 244 y ss.; SCHNEIDER/MORGUET.
En: UWER. Ruhe, pp. 335 y ss.; ALBRECHT. En: ZStW 117 (2005), 856 y ss.; KINDHÄUSER.
“Retribución de la culpabilidad y prevención en el Estado Democrático de Derecho”.
En: CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA. Derecho Penal del Enemigo. Vol. 2, pp. 159 y ss.; LASCANO.
“La ‘demonización’ del enemigo y la crítica al Derecho Penal del Enemigo basada en
su caracterización como Derecho Penal de autor”. En: CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ
(coords.). Derecho Penal del Enemigo. Vol. 2, pp. 204 y ss. 218; MODOLELL GONZÁLEZ, Juan
Luis. “El Derecho Penal del Enemigo: evolución (¿o ambigüedades?) del concepto y su
justif‌i cación”. En: ídem, p. 333; MÜSSIG, Bernd. “Derecho Penal del Enemigo: concepto y
fatídico presagio. Algunas tesis”. En: CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ (coords.). Derecho
Penal del Enemigo. Vol. 2, p. 371; SACHER, Mariana. “Systemtheorie und Strafrecht. Kritik
der rollenbezogenen Zurechnungslehre”. En: ZStW 118. 2006, p. 606-610; se muestra
también crítico el discípulo y traductor de JAKOBS, CANCIO. En: DPC. 2003, 39 y ss.;
ídem, en: ZStW 117 (2005), 282 y ss. Hay también autores, sin embargo, que tratan de
“salvar” a JAKOBS, ver por ejemplo a APONTE. “Feind oder Bürger? Günther Jakobs und
das Dilemma eines feindlichen Strafrechts”. En: UWER, T. (editor). Bitte bewahren Sie
Ruhe. Leben im Feindrechtsstaat. 2006, pp. 131 y ss., con referencias a varias conferencias
de JAKOBS en Colombia, no todas publicadas; ZAFFARONI. El enemigo en el Derecho Penal.
Buenos Aires: 2006, pp. 155 y ss. Por último están los férreos defensores, ver POLAINO-
ORTS. Derecho Penal del Enemigo, pp. 187 y ss.
6 Fundamental SILVA SÁNCHEZ. Die Expansion des Strafrechts: Kriminalpolitik in postindu-
striellen Gesellschaften. Frankfurt am Main.: 2003.

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