La aceptación por el abogado defensor de honorarios 'maculados':¿Lavado de dinero?
| Autor | Kai Ambos |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal, Derecho Penal Comparado y Derecho Penal Internacional. Decano de la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen. Juez del Landgericht de Göttingen |
| Páginas | 335-378 |
La aceptación por el abogado defensor de honorarios “maculados” 335
LA ACEPTACIÓN POR EL ABOGADO DEFENSOR
DE HONORARIOS “MACULADOS”:
¿LAVADO DE DINERO?*
Intentos de restricción del tipo penal de lavado (blanqueo)
de dinero a la luz de los derechos internacional y extranjero*
I. EL PROBLEMA
Si un abogado defensor acepta como adelanto de hono-
rarios doscientos mil marcos alemanes en dinero efec-
tivo provenientes de una cartera de acciones, si además
su patrocinado ha gestionado operaciones de inversión
como Presidente de una Asociación cuyo nombre es Euro-
pean Kings Club, ¿debe saber entonces que dicho dinero no
pudo ser obtenido lícitamente?. El Tribunal Regional de
Frankfurt no tiene dudas al respecto1 y el Tribunal Supre-
* El siguiente artículo examina la posible salida jurídica de la crimi-
nalización del abogado defensor por la aceptación de honorarios
“maculados”, desde un punto de vista nacional, internacional y de
Derecho comparado. Analiza las vías posibles de restricción del tipo
penal de lavado de dinero, y fi nalmente propone una solución co-
rrecta a juicio del autor. Es importante resaltar que el autor parte de
la concepción de un abogado serio y honesto, como lo son la mayoría
de los letrados de su país.
El estudio queda dedicado a la memoria del profesor Dr. Manuel
de RIVACOBA Y RIVACOBA, uno de los grandes maestros de Derecho
Penal no sólo en el continente iberoamericano, sino a nivel mundial.
Aunque el autor no tuvo el honor de conocer en persona al hoy
homenajeado profesor, pudo sí disfrutar del estudio de algunos de
sus escritos, sobre todo los que dedicó a la exclusión del injusto, en
especial, el libro Las causas de justifi cación, publicado en Buenos Aires
por la editorial Hammurabi, en 1995, y al Derecho Penal comparado.
1 Tribunal Regional de Frankfurt del 4.5.2000, N.° de expediente 5/17
KLs 92 Js 3362.7/96, p. 46.
Kai Ambos
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mo Federal opina lo mismo2. Bien entendido, el Tribunal Regional no ha
recurrido a la propuesta legal de temeridad relativamente al verdadero
origen del dinero (§ 261, V, del Código Penal3). Es decir, que los procesa-
dos hubiesen actuado sólo por una imprudencia grave, o lo que es igual,
con indiferencia o gruesa desatención de las circunstancias en cuya vir-
tud el origen real del dinero se hubiera impuesto directamente4. En vez
de ello, el Tribunal Regional es deferente con la defensa, en tanto que
ha seguido la solución del dolo o de la justifi cación subjetiva sustentada
en la doctrina. Incluso tiene en cuenta “el perfi l profesional del abogado
defensor (...), merced a una interpretación restrictiva del tipo penal del §
261”5. El Tribunal Regional Superior de Hamburgo6 había sustentado an-
teriormente una interpretación restrictiva (conforme a la Constitución).
El Tribunal Federal Supremo no está de acuerdo: “siguiendo el tenor lite-
ral del § 261 inc. 2 del Código Penal no se excluye ni al abogado penalista
como autor ni sus honorarios como objeto del tipo penal de lavado de
dinero”7. Puede que ésta haya sido la solución correcta in concreto8, pero
no hace justicia en un plano abstracto al signifi cado del instituto de la
defensa. Pues, en consecuencia, hoy en día, un abogado penalista debe
2 Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof), BGHSt. (Colección ofi cial). T. 47, 68 =
Neue Juristische Wochenschrift (NJW). 2001, 2891 = JZ. 2002, 102. Análisis detallado y crítico
de MATT. En: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA). 2002, pp. 137 (pp. 141 y ss.).
3 Si no se indica otra cosa, los preceptos citados son del Código Penal de Alemania.
4 Sentencias del Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof), pp. 43, 158 (p. 168), y del
Tribunal Federal Supremo. En: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ). 1998, p. 42 (p. 44);
además, la nota de ARZT. En: Juristische Rundschau (JR). 1999, p. 79; también: Tribunal
Supremo Federal. En: NStZ. 2001, pp. 324 (327: para el §30, I, nm. 3, de la Ley relativa a
los estupefacientes). SALDITT. En: Der Tatbestand der Geldwäsche, StrafverteidigerForum (en
adelante StraFo). Edición especial, 1992, pp. 121 (pp. 130, 132), interpreta la temeridad
en el § 261 II relativamente al comportamiento del patrocinado como imprudencia
consciente. Por otra parte, las peticiones dependerían del patrocinado (133). Compárese
también WEYAND. Information über Steuern und Wirtschaft (en adelante, INF). 1994, p. 663;
LEIP. Der Straftatbestand der Geldwäsche. Segunda edición, 1999, p. 150f.; DIONYSSOPOULOU.
Der Tatbestand der Geldwäsche. 1999, p. 142 (pp. 149 y ss.); MAURACH/SCHROEDER. Strafre-
cht. Besonderer Teil (en adelante BT) 2. Octava edición, 1999, § 101 nm. 36. Fundamental
para el concepto de temeridad, MAIWALD. En: GA. 1974, p. 257 (pp. 258 y ss.).
5 Tribunal Regional de Frankfurt (nota 1), p. 46.
6 En: NStZ. 2000, pp. 311 y ss., y en: NJW. 2000, p. 673, y en: Strafverteidiger (StV). 2000,
pp. 140 y ss.
7 Tribunal Supremo Federal (nota 2). En: JZ. 2002, pp. 102, 103.
8 Confróntese cuanto efectivamente establece el Tribunal Regional de Frankfurt (nota
1), pp. 4 y ss.
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preguntar primero a un patrocinado sospechoso con mucho efectivo, si
ese dinero lo ha conseguido legalmente y si lo declararía bajo juramento9.
Con ello, el abogado, que también es un empresario, estropea su negocio,
y los potenciales autores anteriores del lavado de dinero buscarán por
mucho tiempo inútilmente hasta que encuentren un abogado defensor
que no formule ninguna pregunta “tonta”. Detrás de toda esta construc-
ción se introduce una reducción de complejidad, que trae al recuerdo
ideas del Derecho Penal del Enemigo10: la criminalidad organizada y sus
lavadores de dinero como enemigos de la sociedad civil, para quienes la
presunción de inocencia tendría una validez condicionada y que gozan,
por ende, de un derecho condicionado a la defensa, incluso la de ofi cio.
Con estas deliberadamente aguzadas observaciones debiera que-
dar en claro la relevancia del tema11, tanto más alta en la discusión en
los planos nacional e internacional, dramáticamente agravada desde el
9 También, y en todo caso consecuente, KATHOLNIGG. En: NJW. 2001, pp. 2041 (2044): “él
debiera preguntar inmediata e incondicionalmente”.
10 Cfr., también, WOHLERS. En: StV. 2001, pp. 420, 426 con pie de página 67; además, KA-
THOLNIGG, que asimismo emplea argumentos de Derecho Penal de Autor. En: NJW. 2001,
p. 2043, columna izquierda. Sobre la dicotomía Derecho Penal del ciudadano-Derecho
Penal del Enemigo, véase JAKOBS. En ESSER/HASSENER/BURKHARDT (editores). Die deutsche
Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. 2000, p. 47 (pp. 51 y ss.); en contra, ESER,
allí mismo, pp. 444 y ss., SCHULZ. En: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
(ZStW) 112. 2000, p. 653 (pp. 659 y ss.), SCHÜNEMANN. En: GA. 2001, p. 205 (pp. 210 y
ss.); AMBOS. Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. 2002, pp. 60 y ss.
11 Cfr. también LÜDERSSEN. En: StV. 2000, p. 206; circunstanciadamente, del mismo, Festschrift
(= libro homenaje (FS)) WALTOS. 2000, pp. 328 y ss. (p. 331). En cambio, hasta fi nes de 1997
el tema no jugó un papel práctico: el proyecto de investigación Falcone, realizado en
el Instituto Max Planck y fi nanciado con recursos provistos por la Unión Europea, ha
analizado todos los procesos criminales hasta fi nales de 1997 en que se pronunció una
sentencia condenatoria fi rme por lavado de dinero, y entre ellos no se encontró ningún
caso en que participasen abogados defensores (compárese KILCHLING. Landesbericht
Deutschland. 2001). Otra investigación, en actual desarrollo cuando escribimos estas
páginas, analiza, por encargo del Ministerio Federal de Justicia, la signifi cación del
lavado de dinero por abogados penalistas en el sumario; con arreglo a él consta que,
en todo caso, el asunto ha motivado un número considerable de procesos sumarios.
Compárese también WEYAND. INF. 1994, p. 663, pie de página 42 (21), quien hace refe-
rencia a una sentencia del Tribunal municipal de Essen. Sobre la signifi cación práctica
Massnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche in der Bundesrepublik Deutschland. 1997, pas-
sim y pp. 285 y ss. (p. 289: “dispendio de energía administrativa que no guarda relación
(...) con la efi cacia de sus resultados”); KILCHING. En: Wistra. 2000, pp. 245 y ss.; KAISER.
En: Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht (Wistra). 2000, p. 122.
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