La tutela de los derechos como fin del proceso civil en el Estado Constitucional
| Autor | Daniel Mitidiero |
| Páginas | 187-224 |
Colección Proceso, Derecho y Sociedad
La tutela de los derechos
como fin del proceso civil
en el Estado Constitucional*
Sumario: 1. Introducción.– 2. Dignidad de la persona humana y seguri-
dad jurídica como fundamentos del Estado Constitucional.– 3. El proceso
civil como medio para la tutela de los derechos. La necesidad de producción
de una decisión justa y de la formación del precedente como imposiciones
del Estado Constitucional: dos discursos a partir de la decisión judicial.– 4.
La tutela de los derechos en una dimensión particular y en una dimensión
general: teoría de la decisión justa y teoría del precedente.– 5. Considera-
ciones finales.– Bibliografía.
1. IntroduccIón
El tránsito del Estado Legislativo al Estado Constitucional aca-
rreó una triple alteración en lo que concierne a la comprensión del
Derecho357. Esos tres grandes cambios hicieron que el proceso deje
de ser pensado simplemente bajo un perfil subjetivo, preordenado
apenas para la resolución de casos concretos en juicio.
* Traducción de Renzo Cavani Brain.
357 Sobre el tránsito del Estado Legislativo (Stato di Diritto — Rechtsstaat)
al Estado Constitucional (Stato Costituzionale — Verfassungsstaat), cfr.
Gustavo Z. Il diritto mite — Legge, diritti, giustizia, 13ª reim-
presión. Turín: Einaudi, 2005, pp. 20-56; sobre su impacto en el concepto
de jurisdicción, cfr. Luiz Guilherme M. Curso de processo civil,
vol. 1 — Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006,
pp. 21-139; sobre la ideología de la sociedad, de la unidad legislativa y
de la interpretación jurídica subyacente al Estado Legislativo, cfr. Judith
M-C. A boa-fé no direito privado, 1ª ed., 2º tiraje. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, pp. 276-286.
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El primer cambio concierne a la teoría de las normas358. En el
Estado Legislativo, se presuponía que toda norma era sinónimo de
regla. Los principios eran comprendidos como fundamentos para
normas, pero jamás como normas. En el Estado Constitucional,
la teoría de las normas se articula en tres grandes especies: las
normas pueden ser encuadradas en principios, reglas y postula-
dos. Los principios ganan fuerza normativa, pues vinculan a sus
destinatarios359. Al lado de los principios y de las reglas, se teoriza
igualmente a partir de normas que buscan regular la aplicación de
otras normas, esto es, los postulados normativos360. Al lado de ese
cambio cualitativo, el Estado Constitucional convive con una plura-
lidad fragmentada de fuentes: la forma “Código” pierde su carácter
de plenitud, propio del Estado Legislativo, y pasa a desempeñar una
función de centralidad infraconstitucional361. Abundan estatutos,
legislaciones especiales e instrumentos infralegales que concurren
358 Ampliamente, cfr. Humberto Ávila. Teoria dos princípios — Da definição
à aplicação dos princípios jurídicos, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
359 Mauro B. Stato Costituzionale. Módena: Mucchi Editore, 2012,
pp. 66-71.
360 De los que son ejemplos la ponderación, la concordancia práctica, la
prohibición de exceso, la igualdad, la razonabilidad y la proporcionali-
dad, de acuerdo con la conocida propuesta de Humberto Ávila. Teoria
dos princípios. Ob. cit., pp. 154-185. En el mismo sentido, refiriendo
que “Humberto Ávila tiene razón cuando identifica la proporcionalidad
(conjuntamente con otros criterios como la prohibición de exceso, etc.)
como algo cualitativamente diferente, sea de principios, sea de reglas
jurídicas”, Cláudio M, “Princípios e coerência na argumentação
jurídica”. En M J, Ronaldo Porto; B, Catarina Helena
Cortada (coords.). Direito e interpretação — Racionalidades e instituições.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 274.
361 Clóvis do C S. “O direito civil brasileiro em perspectiva
histórica e visão de futuro”. En F, Vera (org.). O direito privado
brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997, pp. 11-31; Judith M-C. A boa-fé no direito
privado. Ob. cit., pp. 169-270.
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para la regulación de la vida social362. El ordenamiento jurídico
adquiere forma compleja363. De ahí que se suma al cambio cualita-
tivo un cambio igualmente cuantitativo en el campo de las normas.
El segundo cambio se refiere a la técnica legislativa. En ese
campo, se pasa de una legislación redactada de forma casuística
a una legislación en donde se mezcla la técnica casuística con la
técnica abierta. En el Estado Constitucional, el legislador redacta
sus proposiciones sea previendo exactamente los casos que quiere
regular, particularizando al máximo los términos, las conductas
y las consecuencias legales (técnica casuística), sea empleando
términos indeterminados, con o sin previsión de consecuen-
cias jurídicas en la propia proposición (técnica abierta). Como
fácilmente se percibe, entran en el segundo grupo los conceptos
jurídicos indeterminados y las cláusulas generales: los primeros como
especies normativas en que, en el soporte fáctico, existe previsión
de un término indeterminado así como consecuencias jurídicas
legalmente previstas; las segundas, como especies normativas en
donde hay previsión de un término indeterminado en el soporte
fáctico y no hay previsión de consecuencias jurídicas en el propio
enunciado legal364.
El tercer cambio atañe al significado de la interpretación
jurídica y, en el fondo, a la propia comprensión respecto de la
naturaleza del Derecho. Se parte del presupuesto de que la acti-
vidad jurisdiccional constituye una actividad de reconstrucción
del sentido normativo de las proposiciones y de los enunciados
362 Sobre la decodificación y la recodificación (a partir del eje constitucional),
cfr. Natalino I. L´età della decodificazione, 4ª ed. Milán: Giuffrè, 1999,
y Codice Civile e società politica, 7ª ed. Roma: Laterza, 2005.
363 Riccardo G. Teoria e dogmatica delle fonti. Milán: Giuffrè, 1998,
pp. 163-164.
364 Ampliamente, cfr. Judith M-C. A boa-fé no direito privado.
Ob. cit., pp. 273-348.
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