Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria
| Autor | Daniel Mitidiero |
| Páginas | 69-120 |
Colección Proceso, Derecho y Sociedad
Tendencias en materia
de tutela sumaria: de la
tutela cautelar a la técnica
anticipatoria* **
Sumario: 1. Introducción.– 2. El concepto de tutela sumaria.– 2.1. La
tutela sumaria como tutela cautelar.– 2.2. La necesidad de una adecuada
comprensión de la tutela cautelar: tutela satisfactiva y tutela cautelar. La
técnica anticipatoria como medio para la prestación de la tutela jurisdic-
cional de los derechos.– 3. La estructuración dogmática: el perfil de la
tutela sumaria.– 3.1. Fundamentos.– 3.2. Amplitud: de la tipicidad a la
atipicidad.– 3.3. Requisito: de la plausibilidad del derecho y del riesgo de
actuación.– 3.4. Sigue: sobre la urgencia y la evidencia.– 3.5. Momento de
concesión.– 3.6. Motivación de la decisión.– 3.7. Efectivización de la tutela
sumaria.– 3.8. Responsabilización por el disfrute.– 4. Las tendencias.– 4.1.
La fundamentación.– 4.2. La atipicización.– 4.3. La movilidad.– 4.4. La
plasticidad.– 4.5. La urgencia y la evidencia.– 4.6. La regulación diferen-
ciada.– 4.7. La comprensión a partir de las formas de tutela jurisdiccional
y de las especies de tutela de los derechos.– 5. Consideraciones finales.–
Bibliografía .
1. INTRODUCCIÓN
Constituye un componente indeleble del derecho fun-
damental al proceso justo el derecho a la tutela jurisdiccional
adecuada, efectiva y tempestiva de los derechos. Una de las más
importantes concretizaciones del derecho a la tutela adecuada
es la previsión de la técnica anticipatoria por el legislador infra-
3
* Publicado en Revista de Processo, n. 197. São Paulo: Revista dos Tribunais,
julio 2011, pp. 27-65.
** Traducción de Renzo Cavani Brain.
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constitucional124. Ello porque es por intermedio de la técnica de la
tutela anticipada que el legislador es capaz de anticipar, mediante
cognición sumaria, tutelas satisfactivas o cautelares para la protec-
ción de situaciones de urgencia o situaciones en que la evidencia
del derecho postulado en juicio no justifique su realización tan
solamente después de completada la cognición plena. Con ello,
distribuye de forma adecuada la carga del tiempo, pues la penden-
cia de todo y cualquier proceso afecta a las partes y acarrea un
incuestionable daño a la parte que tiene razón.
Es nuestro propósito, con el presente ensayo, afrontar el pro-
blema de la conformación de la técnica anticipatoria, que busca la
prestación de tutela jurisdiccional bajo cognición sumaria, proble-
matizando su concepto, su disciplina dogmática y las principales
tendencias al respecto.
2. EL CONCEPTO DE TUTELA SUMARIA
Aunque mucho se discuta respecto del concepto de tutela
cautelar y aunque, en Brasil, sea particularmente intenso el debate
sobre el asunto, es cierto que las teorizaciones existentes son en
gran parte insatisfactorias, sea porque (i) confunden tutela cautelar
con tutela satisfactiva o (ii) contraponen equivocadamente la tutela
cautelar a la tutela anticipatoria. Además de ello, normalmente no
tienen en consideración que la tutela anticipatoria, que puede tanto
prestar tutela satisfactiva como tutela cautelar, es susceptible de
concesión sea para hacer frente a situaciones de urgencia —peligro
de ilícito o peligro de daño—, sea para evitar que un derecho tenido
como evidente enfrente una dilación indebida en su realización
judicial, constituye una simple técnica procesal y, como tal, no
dice nada por sí sola respecto de la tutela jurisdiccional ni de la
tutela del derecho que será anticipada sumariamente. Las raíces de
124 Luiz Guilherme M. Antecipação da tutela, 11ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, pp. 131-140.
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esos equívocos, sin embargo, pueden ser rastreadas con relativas
facilidad por las sendas de la historia.
2.1. La tutela sumaria como tutela cautelar
La tutela sumaria —desde el punto de vista de la cognición y,
particularmente, de su plano vertical125— durante mucho tiempo
fue teorizada tan solamente a partir del ángulo de la tutela cautelar.
Se imaginaba que toda tutela sumaria se resumiría en el ámbito de
la tutela cautelar. Ello llevó al entendimiento de que las decisiones
judiciales tomadas bajo cognición sumaria sólo podrían pertenecer al
grupo de la tutela cautelar.
Es notorio que el gran teórico de la tutela cautelar en el perío-
do del desarrollo de las bases de la ciencia procesal civil es Piero
C. Con la publicación de su clásico Introduzione allo
studio sistematico dei provvedimenti cautelari, en 1936, se estable-
cieron los principales trazos que posteriormente servirían para
que la doctrina y la legislación trabajen el tema.
C vio en la provisoriedad del proveimiento adop-
tado bajo cognición sumaria el trazo decisivo de caracterización
de la tutela cautelar. Para nuestro autor, el proveimiento cautelar
se orienta a asegurar que una de las partes o, en último análisis,
125 Tutela sumaria, aquí, tiene el sentido de tutela prestada bajo cognición
sumaria (sumariedad material). No se refiere, por tanto, a la tutela juris-
diccional prestada mediante procedimiento sumario (sumariedad formal).
Sobre esa distinción, cfr. A O, “Perfil dogmático das
tutelas de urgência”. En Revista da Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, 1997, pp.
231-233, n. 70, con apoyo en la obra fundamental de Hans Karl B-
sobre el tema (Einleitung in die Theorie der summarischen Processe.
Leipzig: Tauchnitz, 1859). Sobre esa distinción, también, cfr. Víctor
F G. El juicio ordinario y los plenarios rápidos (los defectos
en la recepción del derecho procesal común, sus causas y consecuencias en
doctrina y legislación actuales). Barcelona: Bosch, 1953; Kazuo W-
. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987;
Daisson F. A verossimilhança no processo civil. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, pp. 79-80.
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