La teoría de la justicia del neoconstitucionalismo: los Derechos Fundamentales como núcleo del bien común
| Autor | Tomás de Domingo |
| Cargo del Autor | Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Miguel Hernández y Vicedecano de Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche |
| Páginas | 15-44 |
La teoría de la justicia del neoconstitucionalismo
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CAPÍTULO I
LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DEL NEOCONS-
TITUCIONALISMO: LOS DERECHOS FUN-
DAMENTALES COMO NÚCLEO DEL BIEN
COMÚN*
Por Tomás de Domingo
Mediante el término “neoconstitucionalismo” se suele aludir a
los cambios experimentados en el ámbito jurídico y político
con la entrada en vigor de las constituciones elaboradas a partir de
la II Guerra Mundial en la Europa continental, tales como la italiana
de 1947, la alemana de 1949 o, más recientemente, la portuguesa de
1976 y la española de 19781. Estas constituciones no se limitan a esta-
blecer la estructura del Estado y los procedimientos para el ejercicio
democrático del poder. Según una tesis que encontró su formulación
más cabal en Alemania2, la Constitución encarna un orden objetivo de
valores, fi ja contenidos materiales a cuyo respeto y realización efectiva
está vinculada la actividad de los poderes del Estado. En defi nitiva,
se pretende consagrar un Estado de Derecho que dé lugar a un orden
jurídico justo. Por lo tanto, el neoconstitucionalismo representa, ante
todo, una teoría de la justicia.
* Artículo originalmente publicado con el título “Neoconstitucionalismo, justicia y
principio de proporcionalidad”, en Persona y Derecho, 56 (2007), pp. 245-280.
1 Una excelente explicación del proceso que desemboca en el neoconstitucio-
nalismo se halla en FIORAVANTI, Mauricio, Los derechos fundamentales, trad. de
M. Martínez Neira, presentación de C. Álvarez Alonso, Madrid, Trotta, 1996,
passim. Debe señalarse, no obstante, que Fioravanti no emplea el término
“neoconstitucionalismo”. Para una comprensión de los cambios que ha su-
puesto el neoconstitucionalismo y de sus principales características, cfr., entre
otros, ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, trad. de M. Gascón, Madrid, Trotta,
1995; Miguel CARBONELL (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003.
2 Al respecto, ver CRUZ, Luis M., La Constitución como orden de valores, presentación
de P. Serna, Granada, Comares, 2005.
Tomás de Domingo
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En las siguientes páginas dibujaré, en primer lugar, los rasgos
básicos de la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo que, como
se verá, está claramente vinculada al respeto a los derechos fundamen-
tales; posteriormente, examinaré cómo la irrupción del principio de
proporcionalidad ha alterado de modo sustancial el sentido original
de esta teoría; y, por último, trataré de esbozar los principales rasgos
de una teoría de los derechos fundamentales coherente con la teoría
de la justicia del neoconstitucionalismo.
I. LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
La justicia, según la clásica defi nición de Ulpiano, recogida en el
Digesto 1, 1, 10, 1, consiste en la perpetua y constante voluntad de dar
a cada uno lo suyo3. Kelsen sostuvo que se trata de una fórmula vacía,
ya que no resuelve qué le corresponde a cada cuál, y tautológica, en la
medida en que puede reformularse diciendo que “debe darse a cada uno
lo que se le debe dar”4. Sin embargo, si bien es cierto que esta defi nición
no establece criterio alguno para determinar el objeto de la justicia —la
cosa justa, lo justo o el derecho, términos todos ellos equivalentes en la
doctrina clásica5—, no es una fórmula vacía, pues condensa los elementos
que siempre están presentes en el concepto de justicia6.
3 Una amplia explicación de la concepción clásica de la justicia en HERVADA,
Javier, Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, 3ª ed., Pamplona, Eunsa,
2000, pp. 89-163.
4 Cfr. KELSEN, Hans, “Justicia y Derecho Natural”, en KELSEN, Hans et al., Crítica
del Derecho Natural, Madrid, Taurus, 1966, pp. 43-44.
5 En la doctrina clásica, aquella que encuentra en Aristóteles y Tomás de Aqui-
no sus principales referencias, el derecho es primariamente la cosa justa, lo
justo, es decir, aquello que hay que dar a cada cual. Por lo tanto, como ob-
serva Hervada (cfr. HERVADA, Javier, Introducción crítica al Derecho Natural, 8ª
ed., Pamplona, Eunsa, 1994, pp. 23-78), el derecho precede a la justicia, dado
que sólo es posible hacer justicia si previamente se ha determinado cuál es el
derecho de cada cual.
6 Como destaca Finnis (cfr. FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, estudio
preliminar y trad. de C. Orrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, pp. 191-
194), en un alcance general, el concepto de justicia implica tres elementos: a) una
orientación interpersonal, es decir, la justicia tiene que ver con las relaciones y
tratos de cada uno con otras personas o entidades; b) la existencia de algo que
es debido a otro, el objeto de la justicia; c) la idea de igualdad, pues aquello que
es debido corresponde a alguien porque es lo adecuado o ajustado a él según
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