La teoría del desaliento en el ejercicio de los Derechos Fundamentales
| Autor | Tomás de Domingo |
| Cargo del Autor | Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Miguel Hernández y Vicedecano de Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche |
| Páginas | 107-132 |
La teoría del desaliento en el ejercicio de los derechos fundamentales
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CAPÍTULO IV
LA TEORÍA DEL DESALIENTO EN EL EJERCI-
CIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES*
Por Tomás de Domingo
Desde el principio de este libro se ha destacado que los derechos fun-
damentales constituyen el núcleo del bien común, lo que les otorga
una dimensión institucional que tiene una indudable relevancia práctica.
La exigencia de valorar el desaliento que una regulación legal —funda-
mentalmente sancionadora— puede tener con relación al ejercicio de los
derechos fundamentales constituye una de las manifestaciones más
destacadas de la dimensión institucional. En el presente capítulo se va
a profundizar en el estudio de este argumento, tal y como se presentó
en la STC 136/1999, de 20 de julio, que es la primera sentencia del
Tribunal Constitucional español en la que explícitamente se alude a lo
que en Estados Unidos se conoce como “chilling effect”. A través del
análisis crítico de la misma intentaré sentar las bases para una teoría
del desaliento en el ejercicio de los derechos fundamentales.
I. LA FORMULACIÓN DE LA TEORÍA DEL “EFECTO DESALIEN-
TO” EN LA STC 136/1999
Recordemos los hechos que dieron origen a este caso. Poco antes
de las elecciones generales de 1996, la banda terrorista ETA remitió a
HB dos cintas de vídeo que explicaban la propuesta de ETA denomi-
nada “Alternativa Democrática” para acabar con el confl icto que se
vive en el País Vasco. La Mesa Nacional de HB, órgano de gobierno
La primera versión de este artículo fue publicada con el título “La argumentación
jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales: en torno al ‘chilling effect’
o ‘efecto desaliento’”, en Revista de Estudios Políticos, 122 (2003), pp. 141-166.
Tomás de Domingo
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de esta formación política, acordó asumir el contenido de los vídeos
y proceder a su difusión a través de los espacios electorales gratuitos
que correspondían a su formación, así como mediante su emisión
en mítines u otros actos electorales. Estos hechos motivaron que los
miembros de la Mesa Nacional de HB fueran condenados por la Sala
2ª del Tribunal Supremo, como autores de un delito de colaboración
con banda armada recogido en el artículo 174 bis a) del antiguo Código
Penal, a la pena de 7 años de prisión mayor; por lo que recurrieron en
amparo al Tribunal Constitucional al considerar que la Sentencia del
Tribunal Supremo había violado, entre otros, sus derechos a la libre
expresión e información (artículos 20.1 a y d CE) y a la legalidad penal
(artículo 25.1 CE). Me centraré en estas supuestas lesiones, dejando al
margen las restantes alegadas en el proceso, pues es en éstas en las que
se plantea el problema del desaliento.
Por lo que respecta a los derechos a la libre expresión e informa-
ción, los recurrentes alegan que la decisión de asumir y difundir los
vídeos de ETA constituía un ejercicio legítimo de estos derechos, en
estrecha relación con los derechos a la libertad ideológica (artículo
16.1 CE) y a la participación en los asuntos públicos (artículo 23.1 CE).
A este respecto, el Tribunal Constitucional analiza primeramente si
la conducta de HB se incardinaba dentro del denominado “reportaje
neutral”1, esto es, si HB se limitaba a difundir los vídeos dejando claro
que ETA era la autora y, por consiguiente, la única responsable de lo
que allí se decía. El Tribunal Constitucional entiende que no era ese
el caso porque HB no actuaba como mero transmisor del mensaje,
sino que, por el contrario, de sus acciones se desprendía que asumía
claramente su contenido. A partir de este instante, el Tribunal Consti-
tucional analiza si los mensajes podían interpretarse como un ejercicio
lícito de los derechos fundamentales anteriormente aludidos, y llega
a la conclusión de que la presencia en los vídeos de personas encapu-
chadas y provistas de armas daba al mensaje un carácter intimidatorio
incompatible con el ejercicio legítimo de un derecho fundamental. La
consecuencia que extrae de ello es clara: los mensajes, “al no hallarse
directamente protegidos por las libertades de participación política,
de expresión y de información, podían en principio, en tanto que
conductas intimidatorias, ser objeto de sanción penal de darse en ellos
1 Sobre el “reportaje neutral”, cfr. DE DOMINGO, Tomás, ¿Confl ictos entre derechos
fundamentales?, cit., pp. 172-185.
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