¿Hace el juez justicia cuando aplica el Derecho?
| Autor | Marina Gascón Abellán - Alfonso J. García Figueroa |
| Cargo del Autor | Catedrática de Filosofía del Derecho , Universidad de Castilla La Mancha - Profesor Titular de Filosofía del Derecho , Universidad de Castilla La Mancha |
| Páginas | 313-347 |
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¿Hace el juez justicia cuando aplica el Derecho?
1. INTRODUCCIÓN. EL ABOGADO PERKINS Y EL JUEZ
HÉRCULES
En el capítulo II, vimos que algunos autores como PE-
RELMAN habían concebido la argumentación jurídica
Capítulo VIII
¿HACE EL JUEZ JUSTICIA CUANDO
APLICA EL DERECHO?11
11
1
SUMARIO: 1. Introducción. El abogado Perkins y el juez Hércules. 2.
La llamada “tesis del caso especial”. 2.1. Dos precisiones de la tesis
del caso especial; 2.2 Cuatro interpretaciones de la tesis del caso
especial; 2.2.1 TCE1. El positivismo jurídico; 2.2.2 TCE2. Legal Rea-
sonig and Legal Theory de MACCORMICK; 2.2.3 TCE3. La teoría de
ALEXY; 2.2.3.1 TCE3 y el positivismo jurídico; 2.2.3.1.1 TCE3 y la tesis
de la separación: ¿hace el juez justicia cuando aplica el Derecho?
2.2.3.1.2 TCE3 y la tesis de los límites del Derecho: ¿Aplica el juez
Derecho cuando imparte justicia? 3. Conclusión.
1. Mi argumentación reproduce aquí a veces literalmente la de mi trabajo “La
tesis del caso especial y el postivismo jurídico”, en Doxa, N.° 22 (1999), pp.
195-220. Éste fue objeto de una muy interesante crítica por parte de la
profesora Isabel Lifante, “Una crítica a un crítico del ‘no positivismo’”, en
Doxa, N.° 23 (2000), pp. 709-728. He matizado algunos de los aspectos de
mi primer trabajo en “El “Derecho como argumentación” y el Derecho para
la argumentación. Consideraciones metateóricas en respuesta a Isabel Li-
fante”, en Doxa, N.° 24 (2001), pp. 629-653.
g
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desde una perspectiva retórica. Bajo este punto de vista, argu-
mentar significa, por encima de todo, persuadir o convencer a
alguien. Esto en alguna medida aproxima la labor del jurista a la
del negociador que busca un objetivo ayudándose de ciertas téc-
nicas retóricas, oratorias. Bajo su forma más descarnada, se
pretende captar la voluntad de algún auditorio y hacerlo, por
cierto, de forma tal que éste no se dé cuenta de ello, pues, de
advertirlo, seguramente no se adheriría probablemente a nues-
tra opinión. Se trata, en definitiva, de que nuestro interlocutor
haga suya una razón para actuar que le suministramos en nues-
tro interés bajo la apariencia de que el interés beneficiado será
el suyo y no el nuestro, pues por regla general la gente no actúa
en interés del prójimo, sino en el suyo propio. Así parece ser el
juego a primera vista. Para comprobar con claridad en qué con-
siste, pues, negociar así, desearía ceder por un momento la palabra
al profesor de la Universidad de Castilla-La Mancha, Juan Ramón
DE PÁRAMO2, quien comenzaba la lección inaugural que dictó en
esa Universidad el año 1998 contando la siguiente historia:
“Situémonos en 1911, en plena campaña electoral de la
presidencia de los Estados Unidos de América. La oficina
electoral de Theodor Roosevelt ha llegado a una conclusión
que se presenta con frecuencia en los países donde predo-
mina el bipartidismo: el resultado de la elección depende
de los votos de los indecisos. Estos constituyen una cifra
considerable, y están situados en los Estados agrícolas del
2. DE PÁRAMO, J.R., Negociar y argumentar: entre el mercado y la política, lec-
ción inaugural del curso académico 1998-1999 en Talavera de la Reina, 1.°
de octubre de 1998, Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla-La
Mancha, Ciudad Real, 1998, pp. 6-10. DE PÁRAMO toma el caso de D.A. Lax
y J.K. Sebenius, The Manager as Negotiator, The Free Press, Nueva York,
1986.
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centro del país. La campaña ha sido muy costosa, queda
poco dinero en la caja y un par de semanas de tiempo antes
de la votación. Los asesores de Roosevelt deciden imprimir
tres millones de ejemplares de un díptico que contiene un
extracto del programa electoral, unas adecuadas invocacio-
nes patrióticas y, lo que es el elemento clave, una inmejorable
foto del candidato en la portada. Todo ello tiene como obje-
tivo fijar la intención del voto indeciso. Se ha previsto un
recorrido en tren, con paradas seleccionadas en determina-
dos núcleos de población, discursos vibrantes y distribución
del folleto. El día anterior a la partida de la caravana electo-
ral, con los tres millones de folletos empaquetados y
depositados en el furgón de cola, uno de los asesores que
revisaba una vez más la fotografía, advierte con horror que
en el ángulo inferior izquierdo figura, de manera casi ilegi-
ble, la mención ‘Copyright Moffet Studios, Chicago’.
Se convoca una reunión de emergencia del comité de la ofi-
cina electoral: resulta que se ha utilizado, por inadvertencia,
una fotografía cuyos derechos pertenecen a un desconocido
fotógrafo de Chicago. ¿Qué argumentos vamos a utilizar con
el fin de obtener su autorización para editar nada menos
que tres millones de ejemplares, a un precio que podamos
pagar?, se pregunta un asesor. ¿Cómo nos vamos a presen-
tar en Chicago de manera brusca y precipitada, en las peores
condiciones posibles para llevar a cabo una negociación, con
el tren esperando salir y las fotos empaquetadas?, se pre-
guntaba otro.
Todos los recursos argumentativos parecían débiles. En cuan-
to Moffet o —lo que sería aún peor— el abogado de Moffet,
se diera cuenta de la situación podrían pedir cualquier suma
de dinero. Aventurarse a distribuir los folletos sin decirle
nada al titular del
copyright
era todavía peor. Si se descu-
bría el pastel, además de ser calificados como transgresores
de la ley —algo nada recomendable en una campaña elec-
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