Una primera aproximación a la Teoría de la Argumentación Jurídica
| Autor | Marina Gascón Abellán - Alfonso J. García Figueroa |
| Cargo del Autor | Catedrática de Filosofía del Derecho , Universidad de Castilla La Mancha - Profesor Titular de Filosofía del Derecho , Universidad de Castilla La Mancha |
| Páginas | 43-92 |
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El papel del juez en el Estado de derecho
1. LA NECESIDAD DE JUSTIFICACIÓN EN EL DERECHO
La ley es igual para todos y el Derecho está a disposi-
ción de todos para invocarlo ante los Tribunales, pero
entonces ¿por qué hay buenos y malos abogados, jueces o fisca-
les? ¿qué marca la diferencia entre un buen jurista y otro que
no lo es? La diferencia reside en su capacidad para argumentar,
es decir, su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en
contra de una
forma
de aplicar el Derecho. Es natural, pues,
que los juristas hayan tratado de comprender cómo argumen-
Capítulo II
UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LA TEORÍA
DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
SUMARIO: 1. La actualidad de la necesidad de justificación. 2. Una
definición provisional de “teoría de la argumentación jurídica” (TAJ).
2.1 La TAJ es teoría. 2.2 El objeto de TAJ es la argumentación. 2.3 La
argumentación que estudia la TAJ es la argumentación jurídica. 3. La
utilidad de la TAJ. 3.1 La utilidad del aspecto descriptivo de la TAJ.
3.2 La utilidad del aspecto prescriptivo de la TAJ. 4. Racionalidad y
Derecho. 4.1. El problema de las ciencias sociales. 4.2 “Derecho
racional” y “razón jurídica”. 4.2.1 “Derecho racional”. 4.2.2 “Razón jurídi-
ca”. 4.3 Cuatro modelos básicos. 4.3.1 Modelo fuerte-fuerte. 4.3.2
Modelo fuerte-débil. 4.3.3 Modelo débil-débil. 4.3.4 Modelo débil-
fuerte. 5. La TAJ en los años cincuenta. 5.1 La teoría del logos de lo
razonable. 5.2 La tópica de VIEHWEG. 5.3 La nueva retórica de PERELMAN.
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tan y cómo deberían hacerlo. La disciplina que se ocupa de es-
clarecer estas cuestiones es la teoría de la argumentación jurídica.
Como veremos, ha habido muchas teorías de la argumen-
tación. Algunos de sus cultores (formalistas) han afirmado que
las decisiones jurídicas son fríos silogismos; los realistas han
replicado que el razonamiento jurídico nada tiene que ver con
la lógica, sino más bien con la ideología, las emociones y las
corazonadas; otros han rescatado de la antigüedad clásica la
retórica y la tópica para concebir el razonamiento jurídico como
una simple técnica de persuasión o de invención a partir de lu-
gares comunes; según las corrientes críticas, el Derecho
representa una cobertura ideológica al servicio de las clases do-
minantes, lo cual justificaría prácticas correctivas por parte de
los jueces en forma de activismo judicial (uso alternativo del
Derecho de los sesenta-setenta) o de una interpretación del
Derecho que optimice sus posibilidades morales de acuerdo con
la Constitución (el garantismo de los ochenta-noventa). Tam-
bién hay quien ha visto tras el Derecho y su aplicación una
voluntad divina (iusnaturalismo) o alguna forma de orden mo-
ral objetivo (DWORKIN), sin olvidar que no hace mucho incluso
el influyente filósofo Jürgen HABERMAS se ha pronunciado sobre
estas cuestiones en su personal incursión iusfilosófica
Factici-
dad y validez
1.
En este universo de ideas aparecen en 1978 las dos obras
capitales de la teoría de la argumentación jurídica continental y
angloamericana, respectivamente:
Teoría de la argumentación
jurídica
de Robert ALEXY y
Legal Reasoning and Legal Theory
de Neil MACCORMICK. Ambas han superado todo un cuerpo de
teorías precursoras surgidas a partir de los años cincuenta y
1. HABERMAS, J. Facticidad y validez, introducción y traducción de M. Jiménez
Redondo, Trotta, Madrid, 1998.
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Una primera aproximación a la teoría de la argumentación jurídica
han influido poderosamente sobre los trabajos posteriores de
autores como AARNIO, PECZENIK o ATIENZA, por citar sólo algunos
nombres. Estas teorías han puesto de manifiesto insistentemente
las insuficiencias que presentan tanto una concepción puramente
formalista del razonamiento jurídico, que reduce la aplicación
del Derecho a un silogismo, como una concepción irracionalis-
ta que reduce la aplicación del Derecho a simples expresiones
de emociones. La teoría de la argumentación intenta situarse en
un punto medio que parte de la posibilidad de un análisis racio-
nal de los procesos argumentativos, pero también reconoce las
limitaciones que este análisis presenta en el mundo del Dere-
cho. En todo caso, parece incuestionable que la justificación de
las decisiones jurídicas, su racionalidad, representa una pieza
clave de todo discurso práctico. Como señala Stephen TOULMIN,
“si no hay un debate racional, se pasa a un debate de ‘quien a
quien’2. Por eso, en el ámbito específicamente jurídico y políti-
co, la ausencia o la insuficiencia de la justificación cuando no
causa una lesión, genera un riesgo para cualquier Estado de de-
recho. Por tanto, la teoría de argumentación jurídica es una pieza
clave en la teoría del Estado y la teoría del Derecho.
2. UNA DEFINICIÓN PROVISIONAL DE “TEORÍA DE LA AR-
GUMENTACIÓN JURÍDICA” (TAJ)
Ahora bien, ¿qué entendemos precisamente por teoría de
la argumentación jurídica? Es posible anticipar una definición,
2. Según la mordaz frase de Lenin, nos dice TOULMIN, S., El uso colectivo de los
conceptos, Vol. I, La comprensión humana, trad. de Néstor Míguez, Alianza,
Madrid, 1977, p. 57.
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