Los Tribunales Constitucionales
| Autor | Antonio-Carlos Pereira Menaut |
| Páginas | 375-409 |
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Fueron concebidos por Hans Kelsen como órganos de naturaleza
legislativa, no judicial, destinados a garantizar que las constituciones
no resultasen falseadas por las leyes inferiores a ellas.
Si atendiéramos sólo a este criterio no estaría justicado estudiarlos
precisamente a continuación del Poder Judicial. Pero desde su mismo
nacimiento, en 1920, Kelsen le añadió ya alguna función de carácter
jurisdiccional: resolver en calidad de tercero imparcial los conictos
entre la federación austriaca y los estados miembros. Más tarde, el
tiempo y las circunstancias de los diversos países donde esta institución
existe, han hecho que los tribunales constitucionales, aun sin perder su
carácter político-legislativo, desarrollen funciones judiciales e incluso
se conviertan, en algún caso y en cierto modo, en los auténticos tribu-
nales supremos de facto.
No hace más que veinticinco años, los tribunales constitucionales
eran una rareza que seguramente no llegaba a una docena en todo el
mundo. Hoy, en cambio, son corrientes —hay jurisdicción constitu-
cional hasta en la nueva Constitución sudafricana de 1996—, aunque
cada vez menos eles al pensamiento kelseniano.
—o0o—
Esta lección se divide en dos grandes partes, una descriptiva y
otra que plantea problemas. La primera intenta decir qué son las ju-
risdicciones constitucionales, su origen, naturaleza, las funciones que
desarrollan y los principales tipos de tribunales constitucionales que
existen. La segunda parte pretende señalar sus problemas, tanto teóricos
—relación entre jurisdicción constitucional, democracia y división de
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poderes— como prácticos —politización, conversión en el verdadero
tribunal supremo, tendencias monopolísticas que muestran—. Para
ello, nos veremos obligados a hacer, al comienzo, una aclaración
teórica sobre el kelsenianismo, así como otra sobre la defensa de la
Constitución. Terminaremos ofreciendo al lector nuestra valoración y
nuestras conclusiones.
I. ¿QUÉ SON? ORIGEN
Para entender lo que sean los tribunales constitucionales puede
ser conveniente prescindir por unos momentos de la palabra “tribu-
nal”, pues por su tradicional connotación judicial puede producir en
las personas desavisadas alguna desorientación. Ciertamente, en los
países donde existen se les designa con esa palabra: (Verfassungs) gericht
en Austria y Alemania, Corte en Italia, Tribunal en España, Portugal
y otros países.
§ 357. Los tribunales constitucionales, ¿son tribunales (jurisdic-
cionales)?— ¿Qué son, realmente, estas instituciones?
Son órganos especiales concebidos para revisar la constitucio-
nalidad de las leyes —aunque luego desempeñen más funciones—,
que ejercen una jurisdicción concentrada y especializada. No juzgan
conforme al Derecho, sino con arreglo a la Constitución (aunque Kel-
sen negaría tal distinción), en lo cual se diferencian de los tribunales
propiamente jurisdiccionales. Por ello, no son intérpretes del Derecho,
sino de la Constitución; pero tampoco de la Constitución material o real,
ni del n de la misma, sino de la Constitución formal positiva. Fueron
concebidos para asegurar que todas las normas sean conformes a la
Constitución, la cual, de la “norma fundante” para abajo, es cúspide
de la pirámide normativa, norma de normas y “regla para la creación
de las normas jurídicas esenciales del Estado, la determinación de los
órganos y del procedimiento legislativos”79. Por eso, cualquier dispo-
sición legal que se le oponga debe ser anulada erga omnes.
Por tanto, los tribunales constitucionales no nacieron como tri-
bunales de justicia pero hoy sería de ciegos negar que de facto lo son,
más o menos politizados según los casos, pero lo son.
79 kelsen, 1981b, pp. 152-153; según él, ése es el signicado “propio, originario y
estricto” de “Constitución”.
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§ 358. Breve síntesis de la teoría kelseniana. Purismo. Norma-
tivismo.- Lejos de ser como planta sin tierra nacida por generación
espontánea, la jurisdicción constitucional está (o, al menos, estuvo) tan
vinculada al resto de la teoría kelseniana que sin ella resulta inexplica-
ble. Esto nos obliga a intentar una breve síntesis de dicha teoría, lo cual
no es fácil porque el pensamiento de Hans Kelsen (1881-1973), además
de ser amplio y complejo, no se muestra enteramente invariable a lo
largo de las muchas ediciones de sus abundantes escritos.
Es quizá el más acabado representante del positivismo jurídico
(para nosotros; los anglosajones suelen preferir a Hart). Su doctrina
intenta una ciencia jurídica “pura” en el anticuado sentido de las
ciencias positivas y pretendidamente exactas, anteriores a las teorías
de la relatividad. Esa ciencia jurídica debe estar exenta de valores, de
contaminaciones psicológicas, sociológicas o políticas. Ya se comprende
que tal pretensión es simplemente inalcanzable particularmente en el
área jurídico-constitucional, pero tampoco parece deseable, pues una
Constitución sin un mínimo de valores es impensable: la idea misma de
Constitución nació inseparablemente unida a algunos de ellos, y toda
magna carta reeja o responde a algunos valores (cosa distinta es que
los cree e imponga a la sociedad, como algunas pretenden).
El elemento esencial o dato primario de su sistema es la norma (en
sentido jurídico-positivo). Las normas forman un conjunto piramidal
cuya cúspide es, en cada Estado, la Constitución, la cual todavía está
por debajo de una norma fundante (mejor que “fundamental”) supuesta
o hipotética —la Grundnorm— de naturaleza no poco misteriosa80 que
se caracteriza porque, siendo fundamento de la validez de la Cons-
titución, no recibe su validez de ninguna otra norma superior a ella;
una especie de causa incausada del mundo jurídico a la que hay que
prestar un asentimiento no sucientemente justicado. Propiamente, la
Grundnorm no se conoce ni es puesta por ninguna otra norma ni auto-
ridad anteriores; por eso hay que presuponerla. No es necesariamente
jurídico-positiva —quizá ni siquiera jurídica—; incluso podría ser un
hecho. Es claro que no coincide con la Constitución de cada Estado en
sentido usual; ésta sería la Constitución “jurídico-positiva” mientras
que la norma fundante sería la “lógico-jurídica”. Al ser así el sistema
80 Ejemplo: la norma fundante norteamericana podría resultar ser la Carta Magna
de 1215, por lo menos (FriedriCH, 1964, p. 317, n. 10).
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