El Poder Judicial. El control de constitucionalidad
| Autor | Antonio-Carlos Pereira Menaut |
| Páginas | 333-371 |
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I. INTRODUCCIÓN
A continuación nos introducimos en el estudio del tercer poder
de la clásica división. Debido al carácter sistemático de este libro, otra
vez resulta inevitable que se produzcan repeticiones, en este caso de
las lecciones segunda (fuentes) y tercera (cambio y reforma), en las
cuales ya apareció el Poder Judicial como fuente jurídico-constitucional
y como agente de cambios constitucionales.
Ahora nuestro enfoque será distinto. Estudiaremos la judicatura
sólo como uno de los poderes, diferenciado por la Constitución del
legislativo y del ejecutivo, y con su independencia garantizada por
las propias cartas magnas. No interesan aquí, por tanto, aquellas otras
funciones de fuente jurídico-constitucional o de agente de cambios
constitucionales, sino su lugar en la separación de poderes, así como
los papeles constitucionalmente relevantes que desarrolla y su función
de limitación del poder por medio del Derecho.
Pero en este capítulo, como puede leerse en su encabezamiento, no
vamos a considerar sólo el Poder Judicial, sino también la scalización
de la constitucionalidad de las leyes.
La scalización, control, examen o revisión de las leyes para com-
probar si son conformes con la Constitución es una función en principio
diferente del decir el Derecho en el caso concreto. Hay constituciones
que no la permiten —la británica, las francesas clásicas—, o que la
asignan a los jueces —otras anglosajonas e hispanoamericanas—, o que
la encomiendan a unos órganos legislativo-político-judiciales llamados
tribunales constitucionales —la alemana, la austriaca y, ahora, muchas
otras—, o que la reconocen sólo en casos más restringidos, atribuyén-
dola a órganos político-legislativos, como la actual francesa.
Bajo otro enfoque, esta función puede considerarse también como
parte de la defensa o garantía de la Constitución, la cual —aunque tiene
precedentes en la historia del constitucionalismo, como el órgano que
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proponía Sieyès y la función de garante que Constant atribuía al poder
neutro—, en los términos que ahora se plantea es una cuestión bastante
reciente, típica de constituciones rígidas y de países de no demasiada
tradición constitucional, desarrollada sobre todo por juristas alemanes
a partir de la lamentable experiencia de Weimar.
Pero aunque en teoría pueda tener poco que ver con la jurisdicción,
en la práctica la revisión de la constitucionalidad de las leyes suele
ser llevada a cabo por jueces: bien por los jueces ordinarios, como en
Norteamérica, bien por los de los tribunales constitucionales, como en
Austria, Italia, España y otros muchos países, y ello explica su inclusión
en este capítulo.
II. EL PODER JUDICIAL
A) Relevancia de la judicatura en el desarrollo histórico del movi-
miento constitucionalista
§ 312. No parece que para la mentalidad jurídica europea con-
tinental tradicional “Constitución” y “jueces” hayan sido términos
íntimamente relacionados. En el fondo siempre partíamos del presu-
puesto, a menudo tan inconsciente como indiscutido, de que pertenecen
a áreas incomunicadas, según nos enseñaron tanto el absolutismo,
como Montesquieu, como la Revolución Francesa. Pero si queremos
comprender correctamente este tema, no tendremos otro remedio que
hacer un esfuerzo mental para prescindir de la deformación produci-
da por siglos de doctrina antijudicialista y estatista y disponernos a
considerar que el judicialismo es una postura al menos tan defendible
como su contraria, y que, a juzgar por la experiencia, en el campo del
Derecho Constitucional ha producido, en conjunto, mejores frutos. Por
ello, aquí nos proponemos hacer hincapié en las notorias diferencias
que separan la democracia judicialista de la no judicialista y recordar
que en principio no hubo más constitucionalismo que de la primera de
esas dos clases y que los jueces tuvieron gran importancia y jugaron
un destacado papel en el constitucionalismo desde sus orígenes; más
aún: desde su prehistoria en la Edad Media.
No ocultaré mi mayor simpatía hacia la versión judicialista del
constitucionalismo (no me reero ahora al judicialismo sui generis que
traen consigo los tribunales constitucionales de matriz kelseniana), al
menos en principio y en teoría; en la práctica, la experiencia sugiere
que ninguna institución hace milagros y que no tiene mucho sentido
El Poder Judicial - control de constitucionalidad
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trasplantar órganos constitucionales sin saber a qué contexto van a
ir a parar. Pero no nació la Constitución en países judicialistas por
casualidad, como tampoco fue mero accidente que el constituciona-
lismo francés trajera en su día, como secuela de su no-judicialismo, la
soberanía, el régimen administrativo y el estatismo. Hoy, en bastantes
países, el péndulo se ha ido al otro lado y estamos —según algunos,
quizá exagerados— bajo un gobierno de los jueces, bien ordinarios,
bien constitucionales.
§ 313. Importancia del Poder Judicial en los orígenes del consti-
tucionalismo anglosajón: antelación respecto del legislativo.- Hay que
tener presente que hasta 1789 no hubo otro constitucionalismo que el
inglés y norteamericano, por lo cual las características constitucionales
de aquellos dos países tuvieron, hasta esa fecha, alcance general.
A menudo se omite que los jueces desempeñaron un decisivo
papel en el surgimiento de la Constitución, y desde antes que el le-
gislativo. Ya en la Carta Magna de 1215 aparece la importancia de los
jueces para la libertad y seguridad de los ciudadanos. Es de notar que
la Carta no trata de lo que hoy serían el legislativo (excepto el art. 14,
omitido en casi todas las ulteriores ediciones) y el ejecutivo, pero sí
de la judicatura y de la administración de la justicia. Dice, entre otras
cosas, lo siguiente:
“Ningún sheriff (...) ni otro ocial real conocerá litigios que hayan de
ser conocidos por los justicias reales” (art. 24).
“En el futuro ningún ocial llevará a un hombre a juicio en virtud de
sus propias armaciones no fundamentadas en pruebas, sin aportar
testimonios dignos de crédito de la verdad de aquéllas” (art. 38).
“Ningún hombre libre será detenido o encarcelado o privado de sus
tierras o derechos o declarado fuera de la ley o en algún otro modo
destruido, ni contra él iremos, ni contra él enviaremos a otros, excepto
por un juicio justo de sus pares o por el Derecho del país” (art. 39).
“A ninguno venderemos, a ninguno negaremos o retrasaremos el
Derecho o la justicia” (art. 40)66.
66 Que este artículo diga “a ninguno” en vez de “a ningún hombre libre”, como
habían escrito los barones, costó doscientas piezas grandes de oro al judío
español Kadmiel, si hemos de creer la versión literaria de Kipling en Puck of
Pook’s Hill (1906), capítulo X, “El tesoro y la ley”. Por cierto que Stephen Langton
aceptó el cambio.
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