Los tribunales administrativos en el marco de la regulación económica de los servicios públicos
| Autor | Hebert Tassano Velaochaga |
| Páginas | 399-422 |
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Podemos entender1 al servicio público en su acepción tradicional, como la técnica legal de regulación sobre actividades de contenido económico cuya titularidad ostenta el Estado y su gestión los particulares, destinadas a satisfacer necesidades esenciales de los habitantes, por lo cual debe el Estado asegurar su prestación de manera obligatoria y sujetas a reglas preestablecidas.
Gaspar ARIÑO2 nos ofrece un concepto estricto, basado en la idea tradicional de servicio público, entendiéndose como tal a aquella actividad propia del Estado o de otra Administración Pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social.
Actualmente se concibe los servicios públicos como una actividad de titularidad estatal, puesto que constituye un título justificativo de intervención estatal en la economía, a través de la declaración de una actividad económica como servicio público. Cabe precisar que esta idea y concepciones del servicio público provienen del derecho administrativo continental,Page 400contrapuesto a la teoría anglosajona de las public utilities. En virtud de esta teoría se reconoció al Estado, en función a su poder de policía, un poder para regular determinadas industrias en función a sus efectos en la economía y sobre el bienestar de los consumidores.
Se reconoce entonces, por vía jurisprudencial (Munn vs. Illinois), un poder de regulación estatal de ciertas actividades denominadas como public utilities.
Estas public utilities no han sido concebidas como de titularidad pública, sino que las empresas y la infraestructura siempre han sido privadas aunque sometidas a un intenso control y regulación estatal a través de un sistema de agencias administrativas. Esta regulación incide principalmente sobre aspectos como tarifas, facilidades esenciales, el acceso a la infraestructura, y protección a los consumidores.
Asimismo, esta concepción anglosajona ha producido incidencia dentro de la concepción europea o continental produciéndose un cuestionamiento de la titularidad estatal de los servicios públicos y la publicatio.
En lo que se refiere justamente a la publicatio, debemos entenderla como el acto de declaración de una actividad como servicio público, reservándola a favor del estado, mediante una ley (ya que se trata de una limitación a la libertad de empresa). La publicatio ha sido criticada en la medida que se discute la titularidad estatal de los servicios.
Respecto de la titularidad de los servicios públicos, cabe señalar que se reconoce en un principio la titularidad estatal3, discutiéndose luego, ya que al fin y al cabo, los servicios públicos son actividades económicas, pero que por decisión estatal son publificadas o declaradas como servicio público. En cambio, se reconoce ahora que existen actividades económicas privadas cuya prestación reviste interés público, que son sometidos a una regulación especial de parte del Estado (servicios de interés general)4.
En lo que se refiere a la prestación privada de los servicios públicos, debemos decir que esta se produce en virtud de un título habilitante denominado concesión administrativa. Mediante el contrato de concesión, el Estado, sin perder la titularidad sobre los servicios cede la gestión de estos a los particulares. Tradicionalmente se concibe la ecuación Servicio Público=Concesión. Esta idea ya no es predominante, concibiéndose la habilitación a la prestación privada mediante licencias como en Argentina5.
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Sobre el régimen del servicio, diremos que es un régimen de derecho público, encontrándose sometido a un control estricto por parte de las autoridades administrativas. Los aspectos relativos al contrato de concesión y las relaciones Estado-contratista tienen un régimen eminentemente público.
Asimismo, existe controversia respecto al rol más activo (intervencionista) o moderado (regulador) del Estado con relación a los prestadores privados de servicios públicos. Estas interrogantes y la respuesta a ella pasan por definir el rol regulador del Estado y la influencia de las tendencias conceptuales de la teoría anglosajona sobre la idea del servicio público.
En lo que corresponde a este Estado regulador, señalaremos únicamente, por no ser materia del presente trabajo, que es aquel que ejerce acción sobre el mercado. Esto se produce mediante una intervención arbitral del Estado sobre el mercado, buscando la composición de una triada de intereses: los de los usuarios, los de los prestadores del servicio y los propios del Estado. En ese sentido la regulación deberá ser utilizada como un instrumento al servicio del mercado y no como un sustituto del mismo6, en ello sera importante el rol de los organismos reguladores que se crean.
Asimismo, el servicio público implica el desarrollo de una actividad económica, calificada como tal por el Estado, en atención a un procedimiento denominado publicatio. En virtud a la titularidad estatal como consecuencia de esta, es que el Estado ejerce potestades administrativas intensas sobre la prestación del servicio en orden a asegurar tal garantía prestacional7.
En el Perú, como consecuencia de la reorientación del papel del Estado en la economía se crearon organismos reguladores de los servicios públicos (telecomunicaciones: OSIPTEL, electricidad: OSINERG, saneamiento: SUNASS) y de las concesiones de obras públicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, vías y ferroviarias: OSITRAN)8, enPage 402el marco del proceso de transformación del rol del Estado en la economía que se desarrollo durante la última década del Siglo XX y que determinó la liberalización de amplios sectores del mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad de numerosas empresas estatales y el otorgamiento de concesiones de servicios públicos y de obras públicas de infraestructura910
La finalidad de la creación de los organismos anteriormente mencionados fue la de garantizar un tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las actividades económicas calificadas como servicios públicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivo y las que requieren para su desarrollo la utilización de redes e infraestructuras11.
Sobre el rol de los organismos reguladores el Tribunal Constitucional ha señalado por ejemplo lo siguiente:
Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.º 2733212, parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de quePage 403los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, además una función específica: la responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo N.º 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de empresas privadas (art. 4 de la Ley N.º 27332). Se trata, pues, de una supervisión de las actividades post-privatización. (Expediente 0008-2003AI/TC, fundamento 41)
13. «(...) Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad. Por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado...» «(...) Allí radica la especial función que cumplen los organismos reguladores. Estos organismos tienen la obligación de asumir la delicada misión que les ha sido asignada bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en gran medida, que se genere verdadera competencia entre los distintos agentes económicos, lo que redundará en beneficio de los usuarios.» (Expediente 0008-2003-AI/TC, fundamento 42).
Como se puede apreciar de lo señalado por el Tribunal, los organismos reguladores tienen un rol fundamental en la prestación de los denominados servicios públicos dados los procesos de privatizaciones y concesiones y en ellos, como se señala en la presente ponencia, la función de solución de controversias, a través de los...
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