Servicios públicos mecanismos legales utilizados en la privatización de los servicios públicos

AutorRolando Salvatierra Combina
Páginas291-322

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I Introducción al tema

Nos encontramos en un momento muy importante para el Derecho administrativo nacional, primero por el Congreso de Derecho administrativo, a llevarse a cabo en el mes de abril de 2006, que marca ya una tradición para esta rama del Derecho y se convierte en un Foro Académico de excelentes oportunidades para el intercambio de ideas, sobre temas que son muy importantes para el país y para sus ciudadanos; y por otro lado las elección de un nuevo gobierno y la preocupación que los dos candidatos que van a la segunda vuelta1, presentan modelo de gobiernos con altos grados de intervencionismo estatal, lo que implicaría una incógnita de lo que va pasar, y de materializarse, un aparente retroceso en lo avanzado en la fecha en materia de Reforma del Estado y sobre todo en materia de servicios públicos.

Pasando al tema de la ponencia, presentare un comentario crítico jurídico del proceso de privatización de servicios públicos, específicamente de los mecanismos de privatización utilizados, que contrariamente a lo que podemos pensar, no son iguales y uniformes en todos los casos, lo que motiva aun más a su análisis jurídico.

El termino privatización es un termino muy común en el Perú desde hace 14 años, en algunas personas causa mucho malestar, sino preguntémosle a nuestros amigos arequipeños, que sintieron y que hicieron cuando el gobierno central privatizo las generadoras eléctricas EGASA y EGESUR. En otras esferas, por el contrario, se entiende que la privatización es necesaria para el desarrollo del país, ya que el Estado no cuenta con los recursos económicos ni logísticos necesarios para construir infraestructuras, comoPage 292carreteras, puertos o aeropuertos, prestar servicios públicos y explotar recursos naturales, entre otros; como diría GASPAR ARIÑO2, el término «privatización» ha sido en estos años una palabra mágica que encarnaba en sí misma una transformación profunda en el modelo de Estado.

El estudio de la privatización en el Perú y sobre todo la de servicios públicos, por lo general se ha realizado desde un perspectiva económica y estadística; sin embargo no se han tomado en cuenta los mecanismos legales que se han utilizado para que ésta se realice, lo que muchas veces nos lleva a confusión sobre los mecanismos utilizados, por ejemplo, ¿una concesión es un mecanismo de privatización?, ¿es el único mecanismo?, ¿es el más utilizado en las privatizaciones realizadas?, ¿todas las concesiones son iguales?, ¿cual es la normativa aplicable, se rigen por las normas comunes a la contratación administrativa?, ¿en todos los casos es la misma?, entonces como vemos existen una serie de dudas que ameritan despejarse; por tal motivo el presente ensayo tiene por objeto analizar y explicar los distintos mecanismos legales que se han utilizado en la privatización de las empresas de servicios públicos y de los proyectos de infraestructura para servicios públicos en los últimos 14 años en el Perú, aspecto importante y relacionado directamente con el proceso de reforma del Estado que vive nuestro país desde inicios de la Década del 90.

II Antecedentes
1. Contexto de la privatización

En el Perú se emprendió durante la primera mitad de los años noventa un profundo proceso de reformas estructurales, especialmente en el campo económico, tributario, comercial, laboral y financiero. Este proceso de reformas estructurales estuvo directamente asociado con la redefinición del papel del Estado en la economía, dejándose de lado la idea de un Estado planificador, interventor, gestor, inversionista, controlador y empresario, y adoptándose una concepción en la que el Estado debía tener un rol subsidiario en la economía, preocupándose principalmente en ser proveedor de infraestructura básica, regulador del mercado y promotor de las inversiones y de la competencia.

Esta nueva definición implicó también una concepción del tamaño del Estado así como la determinación de las instituciones que éste debía contener, es decir el marco institucional del sector público. En este sentido, aPage 293comienzos de la década de los noventa se dio inicio no solo al proceso de desregulación de la economía y privatización de empresas estatales, sino que también se emprendió un proceso de racionalización del gasto público, reduciéndose el número de entidades y personal del sector público.

En cuanto al proceso de privatización, debemos señalar que es un proceso complementario de toda la reforma3 y se inicio como un proceso temporal, principalmente enfocado a la venta de empresas públicas de servicios públicos; sin embargo posteriormente modificó su esquema, para convertir a la privatización en un proceso permanente, dirigido a promover la inversión privada mediante la concesión de proyectos para crear nueva infraestructura de servicios públicos o mejorar la existente como agua y desagüe, gas natural, energía eléctrica, carreteras, puertos, aeropuertos y ferrocarriles.

Desde su inicio este proceso ha tenido altibajos, tuvo mucha fuerza durante los primeros años 90, con la venta de empresas públicas de servicios públicos para sufrir una restricción a partir de 1998, retomando su auge en los últimos años, teniendo programado para este año muchos proyectos sobre todo en infraestructura de saneamiento y de transportes. Todavía quedan en manos de empresas pública las prestación de algunos servios públicos y consideramos que deberían estar en manos del sector privado, pero con reglas distintas a las actuales, punto de vista que explicaremos posteriormente.

2. Redefinición del rol del Estado

Considerando los objetivos que busca este fenómeno de modernización del Estado así como la enorme influencia que la Teoría Económica ha tenido sobre la Teoría Política, debemos señalar que lo que se busca es un Estado pequeño, cuyo papel se limite a proveer de infraestructura básica, a hacer cumplir la ley, mantener el orden y la defensa nacional, brindar salud y educación. Acorde con esta visión, el Estado debe otorgar seguridad jurídica, garantizando los derechos de propiedad, de empresa de trabajo, la inviolabilidad de los contratos y proteger las libertades económicas y políticas de los ciudadanos. Dentro de este nuevo rol es importante que el Estado también realice una efectiva labor de supervisión, para que la regulación y los contratos se cumplan, sino todo queda en buenas intenciones.

En ese orden de ideas, el desempeño actual del Estado en la economía debe desarrollarse de dos formas:

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A. Como autoridad: Es decir en ejercicio de su Ius Imperium, el Estado participa directamente en la sociedad regulando, supervisando y sancionando, normando, fiscalizando, otorgando concesiones, autorizaciones, solucionando controversias, entre otras. Es importante precisar que estos cambios en la intervención económica deben de ir aparejado con mayor participación en lo social.

B. Como agente económico: El Estado participa como un agente privado pero manteniendo en cierta medida su Ius Imperium en cuanto tutela intereses públicos. Así tenemos a un Estado comprador, es decir que adquiere bienes, servicios y obras, o un Estado competidor que realiza actividad empresarial compitiendo en el mercado al brindar bienes o servicios, esta última actividad de manera subsidiaría, tal cual lo exige el artículo 60 de la Constitución.

Dentro de este nuevo rol que tiene el Estado, debemos destacar la implantación de determinadas técnicas que apuntan a reducir el intervencionismo estatal en la economía, la reestructuración del aparato estatal y las actividades que realiza dentro de la economía para fomentar la competencia y la competitividad, entre las que mencionamos a la desregulación, la desmonopolización, la descentralización, la privatización, la regulación económica de los servicios públicos y la simplificación administrativa.

3. Desregulación

La Privatización no hubiera sido posible sino se enmarcaba dentro de reformas paralelas, entre ellas la Desregulación, a la que podemos definir como un proceso mediante el cual se reduce la incidencia regulatoria econó- mica de parte del Estado. Implica el desmantelamiento de las barreras de entrada a la competencia, a fin de colocar al mercado, como factor de racionalización de las decisiones económicas.4

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La desregulación tiene como correlato necesario la existencia de un mercado abierto a la competencia externa y un régimen antitrust o de defensa de la competencia que impida la formación de monopolios de hecho o el abuso de posiciones dominantes. Con la desregulación, se reemplazan normas ineficientes por aquellas que sí son eficientes dando mayor dinamismo al mercado y sobre todo a la competencia dentro de este mercado, evitando también el proteccionismo estatal. Es el paso de una...

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