Reflexiones en torno al servicio público como para digma del Estado social en el Derecho venezolano. A propósito de la ordenación de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda
| Autor | José Ignacio Hernández G. |
| Páginas | 385-398 |
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Puede afirmarse que la principal característica del Derecho Público Económico venezolano contemporáneo, es la impronta que sobre él marca la cláusula del Estado Social de Derecho. Aun cuando, históricamente, el Estado venezolano se había conformado como Estado Social desde la Constitución de 1947, lo cierto es que la Constitución aprobada mediante referendo el 15 de diciembre de 1999 es la primera que reconoce, expresamente, la conformación de Venezuela como Estado Social de Derecho. El artículo 2 del Texto de 1999 determina, pues, esa específica estructura, siguiendo muy de cerca la norma del artículo 1 de la Constitución española de 1978 (PLANCHART).
El artículo 2 de la Constitución de 1999 tiene una clara proyección en las cláusulas económicas de ese texto. Aun cuando cierto sector de la doctrina venezolana ha pretendido señalar que la Constitución económica parte del principio de neutralidad (BADELL), lo cierto es que las cláusulas económicas en el Texto de 1999 tienen un desarrollo notable, mucho más denso que el imperante bajo la anterior Constitución, de 1961 (RONDÓN DE SANSÓ). Ello ha llevado a que la doctrina (BREWER-CARÍAS) critique tal Constitución por estar inspirada en un sistema económico ideado sobre la base de la intensa participación del Estado en la economía, bien como ordenador, bien como agente económico.
Un sistema que ha sido calificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de economía social de mercado, expresión dePage 386arraigo alemán, pero que expresa, muy bien, el sentido y propósito de las cláusulas económicas surgidas del proceso constituyente de 1999 (vid. sentencia de la Sala Constitucional de 6 de febrero de 2001, caso «Pedro Antonio Pérez Alzurutt II»).
Ahora bien, dentro de las varias aristas que la cláusula del Estado Social plantea, encontramos a la figura del servicio público. Como en otros ordenamientos, en Venezuela no ha existido un concepto preciso de servicio público. Tradicionalmente se han defendido dos posiciones. Así, para un sector (conservador), el servicio público entraña siempre la exclusión de la libertad de empresa (reconocida en el artículo 112 constitucional), de suerte tal que, la sola calificación de un sector económico como servicio público entraña su reserva al Estado. Para otro sector (dentro de cual se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia) el servicio público es compatible con la libertad de empresa, al aceptarse que la reserva o publicatio no es elemento consustancial al concepto de servicio público. Por el contrario, se hace hincapié en la noción sustantiva o material: servicio público como el conjunto de actividades prestacionales que han de ser atendidas por los Poderes Públicos. Que se trate o no de actividades reservadas es, pues, baladí. El acento se coloca en la existencia de una específica obligación, de un mandato impuesto por la Constitución a los Poderes Públicos.
De allí que, en la actualidad, el servicio público sea paradigma del Estado Social en Venezuela, la tesis de la procura existencial, en su momento propuesta por FORSTHOFF, ha sido plenamente acogida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para justificar la inmisión del Estado en sectores económicos considerados anejos al interés social. Procura existencial relacionada, como no podía ser de otra manera, con la satisfacción de derechos prestacionales. Ejemplo de lo que se expone es el sector de la vivienda: ha entendido la Sala Constitucional, y a partir de ella, el legislador, que la satisfacción del derecho a la vivienda digna (reconocido en el artículo 82 constitucional) atiende a un área de interés social, lo que admite la injerencia del Estado en la ordenación de ese sector, incluso, mediante la imposición a los particulares mandatos u órdenes de hacer. Se ha calificado, además, que tal sector constituye un servicio público. Ocasionalmente se le ha acuñado el rótulo de no lucrativo.
Esa tendencia hubiera permitido concluir que el sector de la construcción –llamado por naturaleza a satisfacer este derecho– quedaría sometido a una intensa ordenación. Pero en realidad, la intervención del Estado orientada a la satisfacción del derecho reconocido en el artículo 82 se enfocó a actividad de intermediación financiera. En concreto, sobre la actividad crediticia desplegada por los bancos y demás institucionales financieras. Los préstamos hipotecarios para la adquisición, remodelación, construcción y autoconstrucción de viviendas son objeto de una regula-Page 387ción ciertamente intensa, basada en la concepción de todo el sector como un servicio público.
El objeto de estas reflexiones será tratar el servicio público como paradigma del Estado Social en Venezuela. El análisis será llevado a cabo, sin embargo, desde una perspectiva especial: la ordenación jurídica de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda. En definitiva, es en la llamada parte especial del Derecho donde cobran vida y realce las instituciones usualmente estudiadas desde la perspectiva general. De allí la metodología seleccionada, que atiende además un tema ciertamente álgido en el Derecho Público Económico Venezolano.
La recepción de la cláusula del Estado Social, en la Constitución de 1999, es, como decíamos, una novedad puramente formal, porque ya con anterioridad Venezuela estaba conformado como Estado Social, lo que justificaba y explicaba la tradicional intervención del Estado en la economía. Intervención que, como hemos señalado en otro lugar, ha tenido dos características básicas, que han ahormado la configuración de la Administración económica venezolana.
En primer lugar, la intervención pública en la economía se ha caracterizado por la actividad de limitación, en especial, sobre el ejercicio de la libertad de empresa. Desde 1940 hasta 1991 –período que incluye buena parte de los regímenes democráticos instaurados en Venezuela desde 1958– la libertad económica fue sometida a un régimen de excepción, consistente en la suspensión de la garantía formal de esa libertad. Ello implicó que, en la práctica, la Administración quedó habilitada, por más de medio siglo, para ordenar directamente el ejercicio de tal libertad, a través de actos con rango de ley.
En segundo lugar, la intervención pública en la economía se desarrolló también mediante el ejercicio de la iniciativa pública directa, lo cual se tradujo en la creación del burocrático sector de empresas públicas que fue sometido a un proceso de privatización a comienzos de la década de los noventa, el cual sin embargo no logró modificar sustancialmente la configuración de ese sector. Iniciativa pública directa cuyo signo más evidente, sin duda, es la participación del Estado en la industria petrolera.
La Constitución de 1999 retoma toda esa tradición, y es por ello que el rol del Estado en la economía queda signado por el ideal de la intervención en sus diversas cláusulas económicas. La proyección de la cláusula del Estado Social, en el Texto de 1999, es entonces penetrante. Una de sus principales manifestaciones es el reconocimiento de una serie de derechos, equívocamente denominados sociales, pero que en realidad corresponden con la tipología de derechos prestacionales. Es decir, derechos fundamen-Page 388tales cuya eficacia requiere la existencia de un complejo sistema prestacional. Esta percepción del rol del Estado en la economía pivota en la idea de la procura existencial de de E. FORSTHOFF. En una importante sentencia de la Sala Constitucional de 24 de enero de 2002, caso «Asodeviprilara», sobre la que luego habremos de volver, se hace expresa mención a esta idea:
(...) debe señalar que el Estado Social de Derecho es el Estado de la procura existencial, su meta es satisfacer las necesidades básicas de los individuos distribuyendo bienes y servicios que permitan el logro de un standard de vida elevado, colocando en permanente realización y perfeccionamiento el desenvolvimiento económico y social de sus ciudadanos
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Administración prestacional. Por supuesto, al socaire de esa concepción resurge, con toda su fuerza, la figura del servicio público. No, por supuesto, bajo la tradicional concepción de actividades reservadas al Estado. Esta noción (denominada subjetiva, en tanto enfatiza el concepto sobre la idea del sujeto de Derecho público titular de la actividad) ha sido desplazada por una noción objetiva, cuyo énfasis se coloca en la concepción de la administración prestacional. De allí que la Sala Constitucional ha aclarado que no toda actividad considerada...
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