No hay cláusulas abusivas sino mal informadas (o no leídas). ¿Hasta dónde regular la contratación en masa?
| Autor | Cecilia O'Neill de la Fuente |
| Páginas | 825-874 |
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* Agradezco a Andrés Pesaque Mujica por su colaboración, y a Alfonso
Rebaza por convocarme para participar en este homenaje.
** Autor de la novela Soldados de Salamina entre otras publicaciones.
No hay cláusulas abusivas sino
mal informadas (o no leídas). ¿Hasta
dónde regular la contratación en masa?
Cecilia O’Neill de la Fuente*
«A lo mejor uno no sólo es responsable de lo que hace, sino
también de lo que ve, o lee o escucha».
Javier Cercas**
Sumario: 1. Renovando paradigmas.— 2. Mala aplicación de una mala
norma.— 3. No lo extrañaríamos.— 4. ¿Qué pasó con la contratación
entre iguales?— 5. Conciliando intereses: menos costos: más protec-
ción.— 6. ¿Contratos sin acuerdo?— 7. Contratos con acuerdo:
¿qué hacer?— 8. Solamente sin la «vacuna» del Estado.— 9. Más
responsabilidad, más costos.— 10. No suspender la ejecución, no
rescindir, no resolver. ¿Nunca?— 11. El silencio no vale nada.—
12. La lista negra.— 13. La buena fe es un paradigma. Y como tal,
evoluciona.— 14. La eciencia del mercado. Eciencia desde el
mercado. 15. Competencia por cláusulas generales.— 16. Quiero
ser ignorante.— 17. La información vale oro.— 18. Oro para
los consumidores.— 19. ¿Quiénes son los radicales?— 20. ¿A
favor de quién?— 21. ¿Quién es el descuidado? Quizá conviene
serlo.— 22. ¿Qué hacemos?— 23. Libertad con responsabilidad.
Cecilia O’Neill de la Fuente
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La Universidad crea lazos personales. La vida profesional un poco
menos. Pero con Felipe ocurre algo curioso. El haberlo conocido recién
durante el ejercicio profesional no fue impedimento para sentir por él la
admiración suscitada por un profesor respetado, la complicidad propia
de dos colegas, y la empatía que nos une con los amigos.
1. RENOVANDO PARADIGMAS
Hay que poner en la mesa de debates la posibilidad (mejor dicho, la
necesidad) de reformular la aproximación al tema de la contratación
en masa. Creo que luego de analizar las herramientas disponibles para
regular el tema, corresponde escoger, como hizo el legislador de 1984,
una regulación por estándares; la diferencia es que esta vez los están-
dares deberían ser informativos, no dirigistas que determinen per se qué
es bueno y qué es malo para los consumidores.
Un estándar dirigista es el que determina los contenidos mínimos
y máximos de la regulación. En el caso de un contrato de arrendamiento
por ejemplo, es dirigista la norma que establece un plazo máximo de diez
años. El estándar informativo, en cambio, pone el acento en la necesidad
de brindar información para poder tomar decisiones responsables. Un
típico estándar informativo es el asumido por la regulación de contra-
tos de servicios nancieros, según la cual para que una modicación
unilateral del contrato entre en vigencia, es necesario comunicarlo a los
clientes con cierta anticipación.
En el caso de la contratación en masa, si los estándares regulatorios
giran del dirigismo a la información, los contratos no pueden ser vejatorios
porque no pueden tener cláusulas abusivas. En determinadas circunstancias
pueden ser ilegales o incluso pueden activar remedios como la lesión o la
anulación, pero eso es cosa distinta que nada tiene que ver con las cláusulas
generales de contratación o con los contratos por adhesión.
Naturalmente, esta armación corresponde al año 2008, cuando
los conceptos de economía de mercado y de libre competencia no sólo
ya han sido acuñados, sino además interiorizados por los agentes
económicos. En 1984 la situación era otra: en el ámbito internacional,
la Perestroika no se había implementado; y, en el ámbito nacional, pese
a la profunda crisis económica, el gobierno se seguía resistiendo a la
desestatización de la economía.
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Ahora las cosas son distintas y, por tanto, merecen una aproxi-
mación también distinta, consecuencia de la necesaria adaptación a
escenarios complejos y cambiantes.
Mi hipótesis es que el artículo 1398 del Código Civil debe dero-
garse. Espero demostrar en las líneas que siguen, que dicha eliminación
es necesaria.
El artículo 1398 del Código Civil establece que:
«En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de
contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipu-
laciones que establezcan, a favor de quien las ha redactado, exoneraciones
o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución
del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el
derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el
contrato».
No discuto la necesidad de permitir la contratación en masa con
las particularidades que le son propias, pues pretender lo contrario
sería negar la realidad de una producción «estandarizada» y en masa
de bienes y servicios, que favorece la rapidez de la circulación de los
productos mediante la predisposición de esquemas contractuales
uniformes. De allí que sea imprescindible aplicar un método casi au-
tomático, que prescinda de tratos individuales, salvo aquello que sea
estrictamente necesario.
Mi interés en el tema empezó al enterarme de que la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) adoptó una
posición que en mi opinión no sólo suponía una aplicación equivocada
del artículo 1398 del Código Civil, sino que, lo que es peor, revela que
el propósito de dicha norma no ha sido cabalmente comprendido. De
allí que me parezca ilustrativo reseñar un ejemplo de lo pernicioso que
puede ser aplicar incorrectamente el artículo 1398.
Tengo como propósito demostrar que la norma en sí misma,
incluso aplicada rigurosamente, es una mala norma, por ser contraria
a la herramienta que se ha elegido en el país para abordar los desequi-
librios propios de la contratación masiva: la provisión de información
que permita al consumidor saber si el bien o servicio que se le provee
es idóneo para satisfacer sus intereses.
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