La fábula de los tres chanchitos La seguridad en internet y los nuevos paradigmas contractuales
| Autor | Alfredo Bullard González |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas |
| Páginas | 667-692 |
Esta sección se basa en el artículo titulado «La Fábula de los Tres Chanchitos. Internet y los Nuevos Paradigmas Contractuales.» En LORENZETTI, Ricardo Luis y Carlos Alberto SOTO COAHUILA. Comercio Electrónico. Instituciones de Derecho Privado. T. 3. Ara Editores. Lima Perú. Editorial Themis. Bogotá Colombia. 2003.
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El célebre cuento de «Los Tres Chanchitos y el Lobo Feroz» es quizá uno de los más populares de la literatura infantil. Como todo cuento infantil contiene mensajes y moralejas, las que se construyen sobre la base de un conjunto de paradigmas de partida que se asumen como ciertos.
En el cuento la bondad y la maldad son estereotipadas. Hay un lobo malo, unos chanchitos tontos (los dos menores) y un chanchito bueno e inteligente (el mayor). El lobo está al acecho de sus tres potenciales víctimas. Los dos más tontos construyen sus casas de paja y madera respectivamente, las cuales son fáciles víctimas de los soplidos del lobo. Mientras tanto el chanchito mayor, responsable e inteligente, construye su casa de ladrillos, lo que la hace inmune a los ataques del lobo.
En el cuento el mensaje central es la importancia de la seguridad. Tomar decisiones que brinden seguridad es mejor que tomar aquellas que no la brindan. Las casas de ladrillos son siempre preferibles a las de paja y madera. En consecuencia quien fabrica casas de paja y madera es un tonto, Page 668 quien hace casas de ladrillos es inteligente. El cuento sanciona moralmente al tonto constructor de casas inseguras y premia moralmente al inteligente constructor de casas de ladrillo. Así, establece una suerte de escala o regla de medición de «tontería» que corre paralela a una escala o regla de medición de seguridad: más seguro es sinónimo de más inteligente, menos seguro es sinónimo de más tonto.
Un segundo paradigma importante en el cuento es que el mundo está lleno de lobos en base a los cuales debemos tomar decisiones sobre cómo hacer nuestras casas. Así el factor determinante es el riesgo del lobo viniendo a devorar a los chanchitos. Es un mundo de lobos y chanchitos, de fuertes y débiles, en los que el riesgo del abuso está presente todo el tiempo y es el determinante de las decisiones más importantes.
Pero como todo cuento infantil, «Los Tres Chanchitos y el Lobo Feroz» sobre simplifica la realidad para hacerla entendible a un niño. Y al simplificar la realidad nos trae una serie de paradigmas que no necesariamente son útiles y que pueden contener falacias o simplificaciones absurdas.
Nada en el cuento nos habla de los costos de la seguridad. No se analiza cuánto puede costar construir una casa de ladrillo frente a sus más baratas alternativas de paja o madera. El costo marginal de unidades adicionales de seguridad no está contemplado por ninguna parte. No sabemos que tan «racional» puede ser construir una casa de ladrillo dada una comparación con los costos que los riesgos que el lobo puede significar. Simplemente carece de un análisis costo-beneficio
Tampoco analiza el efecto de medidas de seguridad alternativas que podrían ser utilizadas por los chanchitos a menos costos y con mayor efectividad, y que podrían incluir las habilidades de los propios chanchitos. Por ejemplo un chanchito correlón y ágil, o el especialmente inteligente, o el que tenga mucha experiencia para lidiar con lobos, podría preferir una casa más barata en la seguridad que podrá evadir al lobo corriendo más rápido o siendo más astuto.
Y no se tienen en cuenta que las decisiones de cómo construir las casas no solo dependen de los riesgos de un lobo (o del único riesgo de un lobo) sino de factores adicionales, que no solo contemplan el costo de construcción ya aludido, sino factores como el clima, la comodidad, la estética, la duración esperada de la casa, entre otros factores. Por ejemplo, construir una casa de ladrillos en una zona sísmica puede implicar un riesgo mayor que el de ser comido por un lobo.
Y finalmente el cuento de los tres chanchitos no toma en cuenta la existencia o no de costos de transacción entre los chanchitos y el lobo, que podría permitir una solución alternativa al problema de ser devorado. Page 669 Por ejemplo, si los chanchitos negociaran un contrato para suministrar gallinas, preferidas de pronto por el lobo, a cambio de tener el derecho a no ser devorados, entonces podrían invertir los ahorros en ladrillo y cemento en gallinas u otros manjares y tener todavía un saldo a su favor.
Pero no quiero criticar a un cuento infantil por el hecho de no haber realizado un análisis científico de los paradigmas en los que se basan. Por eso es un cuento infantil y está bien que sea así, porque su objeto no es transmitir un conocimiento complejo y completo, sino simplemente un conjunto de mensajes simples y fácilmente entendibles por un niño.
El problema que quiero anotar es otro diferente. Se refiere al hecho que muchos de los paradigmas que construimos para tomar decisiones regulatorias o para diseñar marcos legales se construyen sobre la base de paradigmas tan estereotipados y poco sistemáticos como los que se usan para redactar un cuento infantil. Así se parte de un conjunto de premisas de aparente fácil aceptación, y a partir de ellas se trata de construir todo un esquema de normas, como quien escribe un cuento.
Uno de esos casos es la discusión sobre Internet y el comercio electrónico. La mayor preocupación jurídica parecería ser la seguridad y el posible uso del Internet para generar fraudes y abusos. Y entonces se piensa en sistemas que generen seguridad antes que todo. Se trata de regular la actividad porque se considera que los usuarios no podrán protegerse a sí mismos. Muchos esquemas proponen una suerte de «obligaciones» de construir «casas de ladrillos» y «prohibiciones» a construir «casas de paja o madera». Se crean esquemas que, al dar prioridad a la seguridad, aumentan los costos de funcionamiento del sistema.
Además entienden el funcionamiento de Internet como un mecanismo en el que abundarán lobos abusivos y peligrosos y en donde la libertad de elección de los usuarios del sistema tendrá una capacidad muy limitada para proteger sus intereses frente a esos «lobos feroces». Y se deja de lado otros elementos, en particular el impacto que ciertas medidas tendrán en la elevación de costos de transacción en el uso del sistema.
Se hacen así generalizaciones tan absurdas como las de decir que las casas de ladrillos serán siempre preferibles a las de madera y las de madera a las de paja, cuando la pregunta es «¿Preferibles para qué?». Y es que en Internet no siempre la seguridad deberá ser preferida sobre todas las cosas como no siempre la casa de paja será una mala opción frente a la casa de madera. Y no es cierto que Internet sea un bosque lleno de lobos, ni que los que construyen casas de paja o madera sean unos tontos.
Y es que el mundo real es más complejo y plantea más variables que las que nos muestran los cuentos infantiles. Page 670
La creación de estos falsos paradigmas ha hecho que tratemos de enfrentar el problema que plantea Internet a partir de principios establecidos, sin entender que en sí mismo Internet es otro paradigma distinto que precisamente exige construir soluciones legales diferentes a aquellas a las que estamos acostumbrados.
Veremos en esta sección que la seguridad es solo uno de los factores a considerar, que las medidas de seguridad a adoptarse deben quedar sujetas más al juego de la autonomía privada y la libre elección que a la existencia de regulaciones estatales, que no solo corren el riesgo de ser equivocadas, sino que además serán inejecutables en la práctica. Pero al tratar de regular lo irregulable generaremos mayores costos de transacción que reducirán la eficacia de Internet para generar bienestar vía intercambios voluntarios. Como veremos, el propio Internet está en mayor capacidad que las normas estatales para resolver los problemas de seguridad, y puede hacerlo con mayor flexibilidad y sin elevar innecesariamente los costos de transacción en un medio cuyo mayor mérito ha sido precisamente reducir los costos de transacción.
Como sabemos, los costos de transacción son los costos en los que tenemos que incurrir para celebrar un contrato. Estos costos incluyen los costos de negociación, los costos de encontrar información relevante, los costos de hacer cumplir los contratos, los costos de encontrar opciones adecuadas y de elegir entre ellas, entre otros. Cuando estos costos son muy elevados, o no se celebran contratos, o simplemente estos se celebran en términos ineficientes.
Como analizamos en la sección referida a interpretación contractual, los costos de transacción pueden ser agrupados en tres categorías1:
Son los costos de identificar sobre qué y con quién contratar. Por ejemplo si uno quisiera adquirir un disco de música de determinado compositor o cantante, es el costo del tiempo requerido y de la inversión efectuada para encontrarlo. Si se tratara de un disco raro entonces los costos de transacción serán más elevados. También incluye los costos de encontrar la mejor opción (la mejor edición, el mejor precio, la mejor oferta, etc.). Page 671
Son los costos de celebrar el contrato propiamente dicho, y que incluye el tiempo de negociación, la revisión de términos y condiciones, la asesoría...
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