¿Qué puede ser objeto de un contrato? Sobre alquileres de vientres, madres sustitutas, prostitución, pornografía, drogas y otros postres
| Autor | Alfredo Bullard González |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas |
| Páginas | 287-313 |
Esta sección se basa en el artículo titulado «Advertencia: el presente artículo puede herir su sensibilidad jurídica. El alquiler de vientre, las madres sustitutas y el Derecho contractual», publicado en Ius Et Veritas, Nº 10, 1995.
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En New Jersey, Estados Unidos, se siguió un juicio singular. Una pareja de esposos interpuso una demanda exigiendo el cumplimiento de un contrato de subrogación de maternidad. Con el esperma del marido se había fecundado un óvulo aportado por una mujer. Ella había suscrito un contrato aceptando aportar el óvulo y llevar al concebido durante todo el período de gestación, hasta su alumbramiento. La mujer renunciaba por anticipado a todo derecho derivado de la maternidad, subrogando sus derechos en la esposa. A cambio recibía la cantidad de US $ 10,000.00. Por su parte, el marido de la mujer intervino en el contrato a fin de declarar que en el caso no era de aplicación la presunción de que el hijo de una mujer casada tiene por padre al esposo.
Todo se desarrolló normalmente hasta el alumbramiento. Pero luego la mujer pidió permanecer un tiempo con el bebé, a lo que los esposos accedieron. Sin embargo, se fugó con el menor y dio origen a una persecución a lo largo de todos los Estados Unidos, lográndose finalmente recuperar al bebé. Page 288
La demanda pretendía que la mujer respetara el acuerdo inicialmente firmado. La demandada sostenía que el acuerdo era nulo por ir contra normas de orden público.
La Corte Superior (Chancery Division/Family Part, Bergen County, 217 N.J. Super. 313)1 estableció que el convenio de subrogación era perfectamente válido, por lo que la mujer carecía de los derechos derivados de la maternidad, concediendo la custodia al padre natural del menor y autorizando la adopción del mismo por su esposa. En pocas palabras, consideró que acuerdos de este tipo estaban sujetos a lo que determinara el Derecho contractual y, por tanto, de dicho acuerdo se derivaban obligaciones plenamente exigibles.
La demandada apeló el fallo. La Corte Suprema estableció que:
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El convenio de subrogación entraba en conflicto con las normas que prohibían el uso de dinero en relación a adopciones, las que exigen el cumplimiento de una serie de requisitos para determinar que los padres naturales no son aptos, a fin de dar por terminada la patria potestad y conceder la adopción; así como con las normas que permitían revocar las renuncias privadas a la custodia y al consentimiento para dar en adopción.
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El convenio de subrogación entraba en conflicto con el orden público estatal.
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El derecho de reproducción no concede por sí solo, la titularidad al padre natural y a su esposa a tener la custodia del menor.
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El interés del menor, dada la inestabilidad mostrada por la madre natural2, aconsejaba otorgar la custodia al padre natural y su esposa.
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La madre tenía el derecho a visitar al menor.
Este caso, conocido como el caso «Baby M», trata el problema de la subrogación de maternidad y el de alquiler de vientre, y ha marcado un importante precedente judicial en los Estados Unidos3.
El problema de las madres sustitutas y el alquiler de vientre es quizás uno de los temas más actuales de nuestro tiempo. Atrapado en una maraña de discusiones morales y éticas, marcadas por un claro temor a las consecuencias Page 289 de su total aceptación, estas nuevas situaciones enfrentan la evidente amenaza (o para algunos bendición) de un intervencionismo legislativo dirigido a relativizar sus alcances.
Las discusiones sobre la solvencia moral de estas prácticas son, sin duda, necesarias y pueden llevamos a diversas conclusiones en favor o en contra de admitir la subrogación de maternidad. De hecho, es difícil encontrar resoluciones judiciales, dispositivos legales o comentarios doctrinarios que no estén marcados por la inevitable posición ética del juez, del legislador o del jurista. Ello no sólo es saludable, sino necesario.
Problemas similares se plantean en otras áreas de la actividad humana como la prostitución, la pornografía, la venta de drogas, los transplantes de órganos, etc.. En todas ellas, y en muchas más, la discusión sobre qué puede ser objeto de un contrato parece tan apasionada como subjetiva.
Pero no podemos limitarnos a tomar decisiones guiados sólo por una ética incompleta, basada en conceptos abstractos, subjetivos y en los que es evidente el influjo de concepciones que tienen por fuente creencias humanas y religiosas. Ello, paradójicamente, es inmoral.
A veces, preservar ciertos principios o valores que consideramos moral o socialmente necesarios implica el «desperdicio» o inadecuado aprovechamiento de una serie de recursos, entendiendo por «recursos» no solamente bienes materiales, sino incluso otros valores o posibilidades de alcanzar la felicidad, el bienestar y la comodidad humana. Es igualmente inmoral no considerar ese eventual desperdicio al momento de evaluar la conveniencia o no de adoptar un determinado principio ético o establecer una regulación legal.
Bajo este contexto, los innegables problemas éticos y morales que nos plantea la subrogación de maternidad y el alquiler de vientre, deben ser analizados también a la luz de los recursos que se desperdician en el intento de solucionar dichos problemas.
Esta sección no pretende definir tajantemente una posición moral favorable o no a la subrogación de maternidad y al alquiler de vientre ni a los demás temas que sugerimos. Sólo persigue analizar qué tipo de recursos podrían desperdiciarse en caso de admitirse o prohibirse acuerdos sobre los que solemos discutir si debe permitirse la contratación.
Vamos a concentrar nuestro análisis sobre el problema del alquiler de vientre y la subrogación de maternidad. Sobre esa base identificaremos los Page 290 típicos problemas que surgen del conflicto entre los contratos y ciertas materias supuestamente no disponibles.
En ese sentido es difícil definir los límites de un problema con tantas aristas como el que nos estamos planteando. Quizás la mejor manera sería enfocarlo como un problema de Derecho contractual4. Bajo esta perspectiva la pregunta es si los llamados «contratos de subrogación» son efectivamente contratos, regulados por el Libro de Fuentes de las Obligaciones, Sección de los Contratos en General, o, por el contrario, no pueden constituirse en acuerdos bilaterales con contenido patrimonial plenamente exigibles.
Cuando decimos que algo está o no sujeto al Derecho contractual, estamos en el fondo diciendo si queda sujeto a la libre determinación de las partes, esto es, a la autonomía privada o, si por el contrario, ha sido sustraído a dicha libertad, para quedar excluida como una relación jurídica válida, o, en todo caso a ser una relación sujeta a parámetros muy estrictos que limitan la decisión individual. Considerar el problema dentro del ámbito contractual significa, a nuestro entender, que confiamos en la solución de la iniciativa privada. Considerarlo fuera, implica confiar en la decisión de alguien distinto a las partes involucradas.
La disyuntiva está pues entre libertad y regulación, entre permitir y prohibir. El tema es analizar las ventajas y desventajas de confiar en el área contractual o en, simplemente, desconfiar de ella.
A su vez, cuando hablamos de que estos actos queden sujetos al área contractual, podemos referimos que los mismos puedan darse a título oneroso (alquiler de vientre y venta de óvulo) o a título gratuito (comodato de vientre y donación de óvulo). Existen regulaciones y autores que proponen limitar el caso a actos altruistas, no sujetos a una contraprestación económica5. Sin embargo, ello constituiría un tratamiento parcial del Derecho contractual. Nuestro planteamiento de análisis incluye tanto los actos a título oneroso como a título gratuito como una posibilidad de asignación de recursos.
Como el lector podrá advertir, estamos utilizando el término «Derecho contractual», como equivalente a «mercado libre». Page 291 Ello no necesariamente es así en la práctica6, pero la simplificación nos es útil para efectos del análisis que pretendemos llevar a cabo.
Otro aspecto que debemos aclarar es qué entendemos por «desperdicio de recursos».
El AED es útil para establecer la mejor manera posible de evitar el desperdicio, en particular de aquellos recursos que consideramos escasos, es decir, aquéllos cuya cantidad no es suficiente para satisfacer las necesidades humanas. Pero los humanos no sólo tenemos necesidades materiales o patrimoniales.
Normalmente se ha tendido a entender, equivocadamente, que el AED sólo es de utilidad para identificar desperdicio de recursos materiales y tangibles como el dinero, la tierra, las mercaderías; la producción, etc. Pero el Análisis Económico nos permite entender cómo evitar el desperdicio de otros recursos no necesariamente materiales y tangibles, como la libertad, las decisiones políticas, la capacidad creativa del hombre, la familia, la vida, la integridad física, etc. Entre los bienes cuyo desperdicio es susceptible de ser explicado en términos económicos podemos encontrar la capacidad de tener hijos, es decir, la capacidad reproductora del ser humano.
Y afirmar que ello es susceptible de ser explicado económicamente no es algo deshumanizante. De hecho, lo hacemos cuando se estudian las tasas de crecimiento de la población y las políticas que el Estado implemente para afectarlas, las tasas de mortalidad y su relación con factores como el ingreso, el PBI o las...
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