La rule of law y el concepto de derecho
| Autor | Francesco Viola |
| Páginas | 101-127 |
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Capítulo II
La
Rule of Law
y el concepto
de Derecho
Tardíamente trato aquí de defender una tesis exactamente
opuesta a aquella que en su tiempo ha sido sostenida por
Joseph Raz en un ensayo bastante conocido, que ha tenido
una importante resonancia en el ámbito de las discusiones
respecto de la rule of law. Para Raz, la rule of law es una virtud
del sistema jurídico, esto es, la rule of law indica su estado de
buena salud o de buen funcionamiento168. Esta tesis implica tres
prospectivas distintas, pero vinculadas. Antes que nada, quiere
decir que la fórmula de la rule of law se aplica a un sistema jurí-
dico ya existente y ya definido como tal sobre la base de otros
criterios (por ejemplo, aquellos vinculados a la teoría de las
fuentes y de la validez jurídica). Quiere decir también que esta
se presenta como un ideal político, referido al deber ser de un
sistema jurídico y ya no a su descripción conceptual169. En fin,
168 “The rule of law is just one of the virtues which a legal system may
possess and by which it is to be judged”. J. RAZ, The Rule of Law and Its
Virtue, en ID., The Authority of Law, Clarendon, Oxford 1979, p. 211.
169 “The rule of law is a political ideal which a legal system may lack or may
possess to a greater or lesser degree”. Ibidem. Cfr. también J. RAZ, The
Politics of the Rule of Law, en “Ratio Juris”, 3 (3), 1990, pp. 331-339.
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Francesco Viola
Raz precisa que este ideal debe distinguirse de una teoría de la
justicia, ya que tiene un carácter puramente formal y niega la
bien conocida afirmación de Hart sobre la compatibilidad de
la rule of law con la más grande injusticia.
Buscaré contestar cada uno de estos tres puntos defen-
diendo lo contrario, esto es, que la rule of law hace referencia
a la definición del derecho o de su contenido y que por tanto,
resulta impropio considerarla como un ideal externo, y en fin
que, a pesar de ser formal, pertenece al valor de la justicia170.
1. EL DERECHO COMO ACTIVIDAD
Requiere abarcar el tema desde la más general y común
manera de entender la rule of law, desde aquella donde se
resume todo su sentido: El gobierno de los hombres debe ser
ejercitado en las formas del derecho y este último debe estar
en la capacidad de guiar la conducta humana. A pesar de la
difusión y la simplicidad de esta fórmula, su interpretación no
es para nada simple, más bien es controvertida y puede dar
lugar a importantes ambigüedades.
Como señala Marmor, requiere reconocer que hay algo
tautológico en la fórmula de la rule of law, ya que gobernar
propiamente dicho significa dirigir la acción ajena de modo
no arbitrario, esto es, mediante el derecho. Sin embargo, hay
dos puntos esenciales explícitos en su concepción: 1) cada
forma de autoridad política debe ser en cierta medida ejerci-
tada en las formas del derecho171; 2) el derecho debe ser capaz
170 Obviamente estas tesis son muy cercanas a aquellas notoriamente de-
fendidas por Lon Fuller. Sin embargo, las defenderé de una manera que
en puntos importantes se aleja del pensamiento del jurista americano y
ni siquiera me esforzaré en una interpretación de este. Para leer sobre
el famoso debate entre Hart y Fuller cfr., por último, la puntual recon-
strucción de A. SCIURBA, Il Rule of Law e le relazioni tra diritto e morale
nel dibattito tra Hart e Fuller, en “Diritto & Questioni pubbliche”, 2009,
n. 9, pp. 701-742.
171 No solo no requiere identicar la autoridad política con la autoridad
estatal, una cosa que es por demás bastante frecuente en el reclamo a
la rule of law por parte del derecho comunitario europeo, pero requiere
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