Introducción
| Autor | Francesco Viola |
| Páginas | 13-29 |
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Introducción
La rule of law es una fórmula jurídica y política altamente
controvertida y utilizada de diversos modos, hoy en día, aún
algo i ncierta c on respecto al pasado, y al mismo tiempo aún invo-
cada y aplicada. En estos escritos nos detenemos en su significado
central y originario, así como en algunas de sus transformaciones
y aplicaciones dictadas en el derecho contemporáneo.
La historia del uso de la fórmula de la rule of law ayuda a
comprender las razones de sus imprecisiones y ambigüedades.
Estas son en buena medida debido a las diferentes variantes de
los sistemas jurídicos a los cuales se aplica.
La noción de la rule of law adquiere una primera configu-
ración específica en el common law, que es prevalentemente
aquella de ser un derecho de procedencia social, basado en la
autoridad de una tradición que defiende los derechos individuales
(inherent rights), en base a la capacidad de vinculación del prece-
dente (stare decisis) en base a la racionabilidad [ragionevolezza]*
y equidad de las reglas1. Este cuerpo de normas y de máximas,
* Nota del Traductor (N. del T.): En italiano existe la distinción entre
“ragionevolezza”, que se refiere a la “racionalidad” entendida como ca-
pacidad de equilibrarse y de medirse; y “razionabilità”, que está referida
a la cualidad de quien es previsto de un criterio racional. Esta palabra
tiene un concepto central para el autor en la obra.
1 “Reason is the life of the Law, nay the common Law it selfe is nothing
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Francesco Viola
que son en buena parte independientes de la voluntad del
soberano, tiene una vida propia que se va ordenando y actua-
lizando continuamente mediante la obra de los juristas y de los
jueces en calidad de expertos de la razón jurídica y no así de
productores* del derecho. En este contexto, al menos en teoría,
se puede afirmar que gobierna la ley y no la voluntad arbitra-
ria de los hombres. En efecto, cada nueva decisión legislativa
o judicial debe insertarse correctamente en un conjunto de
reglas jurídicas preexistente y debe continuar expandiendo el
camino. Cada gobierno debe hacer las cuentas con un derecho
positivo ya consolidado en reglas e instituciones que limitan
y condicionan el ejercicio de la voluntad soberana2. Estamos
frente, por tanto, al derecho entendido como práctica social,
lleno de valores internos y funciones propias que lo custodian
y aseguran su desarrollo3.
else but reason, which is to be understood of an artificial perfection of
reason, gotten by long study, observation, and experience, and not of
every mans natural reason, for, Nemo nascitur artifex. This legal reason,
est summa ratio. […] No man […] ought to be wiser than Law, which is
the perfection of reason”. E. COKE, First Part of the Institutes, Tenure in
Burgage, part 9, Section 138, Frankalmoin, part 5, en The Selected Writings
of Sir Edward Coke, Indianapolis, Liberty Fund, 2003, vol. II, p. 701.
* N. del T.: En referencia a los legisladores.
2 Es cierto que en la tradición del common law está presente también el
derecho natural, pero está como regla de razón interna del derecho
positivo. Por tal motivo, no concuerdo con la tesis (polémicamente de-
fendida por Bentham) de una fundación iusnaturalista del common law,
tesis retomada recientemente por A. DONATI, Rule of Law, Common
Law. Lineamenti, Milán, Giuffrè, 2010.
3 Poco después de la caída del common law, la rule of law sobrevive como
una creencia en algunas restricciones fundamentales al poder legisla-
tivo. A finales del siglo XIX y, reaccionando contra el modelo welfare,
se formularon tres principios: 1) ninguna pena sin leyes, y estas deben
ser aplicadas por las cortes de justicia ordinarias; 2) igualdad para todos
frente a la ley, comprendidos funcionarios; 3) en el derecho inglés, los
derechos de los privados derivan de los jueces de las cortes más que
de las cartas constitucionales. Uno de los intentos de Dicet era el de
distinguir bien la legislación de la administración con el fin de prote-
ger el derecho respecto de la discrecionalidad de los gobernantes. Hoy
en día, con la expansión de la governance, tal problema se reformula,
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