La rule of law y el pluralismo jurídico contemporáneo
| Autor | Francesco Viola |
| Páginas | 165-206 |
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Capítulo IV
La
Rule of Law
y el pluralismo
jurídico contemporáneo
En las traducciones de los documentos jurídicos oficiales,
la fórmula de la rule of law es considerada equivalente a
“Estado de derecho”. Esto, a su vez, puede ser entendido como
una situación política en la cual gobierna el derecho o referido
comúnmente, más bien, como aquella específica organización
política y administrativa que ha asumido históricamente el
monopolio de la producción jurídica, esto es, justamente el
“Estado de derecho”.
En este último sentido, la fórmula de la rule of law tiene el
objetivo de establecer los vínculos formales a la producción y a la
aplicación del derecho, el cual encuentra su fuente primaria en
el Estado. Sin embargo, hay algo de paradójico en esto porque,
si el Estado tiene el monopolio del derecho, quiere decir que
es el artífice incluso de las normas que rigen la producción de
las normas estatales. Sin embargo, esto no es del todo exacto
si concebimos a la rule of law como una metarregla sobre el
modo de producir y de usar el mismo derecho. En tal caso y
solo ahora, en efecto, saldría del Estado el pleno control sobre
la forma de sus normas y sobre las condiciones para su correcta
practibilidad.
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Francesco Viola
Las condiciones y los requisitos que el derecho estatal debe
tener a fin de poder afirmar que estamos en presencia de un
Estado de derecho valen obviamente en referencia a aquella
formación política y jurídica específica, la cual es el Estado
moderno. Algunos de estos podrían no valer para diferentes
temas jurídicos y otros podrían exigir una revisión más o menos
profunda. En consecuencia, el requisito esencial de la rule of
law es satisfecho de manera diversificada en consideración
a la diversidad de las instituciones políticas y jurídicas a las
que se aplica y de los diferentes modos en los que pueden
dar lugar a un ejercicio arbitrario del poder del hombre sobre
el hombre.
En razón de la vasta difusión del Estado moderno, que en
la historia ha asumido el rol paradigmático de sistema jurídico-
político más avanzado y desarrollado, aquellas condiciones y
requisitos se han definido tendencialmente para identificarse
con aquellos exigidos generalmente para el respeto de la rule of
law. Sin embargo, se requiere hacer una clara distinción entre
los “desiderata” generales de la rule of law y su concretización
y articulación en referencia a contextos particulares como
los indicados por el aparato estatal. Esto es particularmente
importante para los requisitos de generalidad de la ley, para su
publicidad e incluso para la misma irretroactividad.
Ahora la crisis de la soberanía estatal, de una parte, y la
emergencia de nuevas formas jurídicas de carácter internacional
y transnacional, de la otra, inducen a revisar las tradicionales
“desiderata” de la rule of law para adaptarlas a las nuevas cir-
cunstancias del derecho contemporáneo.
Esta revisión es particularmente urgente, en consideración
de que en los documentos jurídicos internacionales la fórmula
de la rule of law parece adquirir un nuevo vigor. Ahora es difun-
dida y frecuente su uso (a veces de manera teórica y otras de
manera ideológica) para poner a prueba o acreditar la dudosa
judiciabilidad de reglas y prácticas que a primera vista no se
ajustan a la imagen usual del derecho, y también para distinguir
un sistema social de reglas respecto de un sistema jurídico.
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La Rule of Law y el pluralismo jurídico contemporáneo
Trato aquí solamente de aportar una cierta contribución
a esta obra de revisión, con la convicción de que el problema
no es para nada marginal, estando en juego a fin de cuentas el
concepto de derecho.
Preliminarmente, abordaremos muy sumariamente la
noción general de la rule of law y la de “pluralismo jurídico”.
Luego tomaremos en consideración una noción más restringida
de pluralismo, aquella en la cual los Estados están aún activos
y operantes y, a través de estos, está aún presente el requisito
de la primacía de la ley general y abstracta y el de la unidad del
ordenamiento jurídico. En fin, buscaremos identificar algunos
factores de evolución del derecho contemporáneo que —a
nuestro parecer— afectan directamente las condiciones de
aplicación de la fórmula de la rule of law e indican los aspectos
principales a los que la obra de revisión debería tomar particular
consideración.
1. ¿QUÉ ES LA RULE OF LAW?
Antes que nada, es oportuno recorrer sumariamente el
camino ya desarrollado al menos en los aspectos estrictamente
esenciales.
Se ha visto que el modelo de la rule of law tiene de por sí
un carácter estrictamente formal y procesal y ya no sustancial
en sentido estricto, incluso si desde un inicio existen siempre
instancias valorativas que lo justifican. El intento de esta fór-
mula no es establecer el derecho justo, sino determinar en qué
condiciones una sociedad debería ser gobernada por el derecho
y no por el capricho de los hombres. Es verdad que exige la
autonomía de los seres humanos, pero no como valor político
central, ya que de otra manera la rule of law valdría solo para
las sociedades liberales. Se trata solo —como justamente seña-
laba Fuller— de una condición antropológica: para obedecer
en sentido propio una ley se requiere ser libres y conscientes.
El esclavo no obedece, sino —como subraya Aristóteles— es
usado como un instrumento. La rule of law dice simplemente
que el derecho no es propio de una sociedad de esclavos. Esto
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