Constitucionalismo principialista y Constitucionalismo garantista
| Autor | Luigi Ferrajoli |
| Páginas | 81-172 |
CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA
Y CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA*
LuiGi FerraJo Li
1. EL CONSTITUCIONALISMO ENTRE IUSNATURALIS-
MO Y POSITIVISMO JURÍDICO. UNA PROPUESTA
DE REVISIÓN TERMINOLÓGICA
E
sistema jurídico
teoría
del derecho
*
Traducción de Nicolás Guzmán.
LUIGI FERRAJOLI
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1
Luis prieto sAnchís ha señalado las diferencias más relevantes
entre estas dos concepciones del constitucionalismo en La
teoría del derecho de Principia Iuris, en G. Marcilla Córdoba
(ed.), Constitucionalismo y garantismo, Universidad Externa-
do de Colombia, Bogotá 2009, pp. 15-42 y en Id., Principia
iuris: una teoría del derecho no neo-constitucionalista para
el Estado constitucional, en T. MAzzArese (ed.), Derecho y
democracia constitucional. Una discusión sobre Principia
iuris de Luigi Ferrajoli, en “Doxa”, n. 31, 2008, pp. 325-353.
A estas intervenciones de prieto —como así también a la
invitación de Luis streck a desarrollar una intervención sobre
el constitucionalismo en el Congreso brasileño de derecho
constitucional, llevado a cabo en Curitiba los días 20-22 de
mayo de 2010— debo el estímulo para escribir este ensayo.
Agradezco a Tecla MAzzArese sus penetrantes críticas y sus
valiosos consejos, algunos de los cuales me indujeron a rea-
lizar relevantes precisiones, mientras que otros quedaron al
margen porque son expresión de verdaderos disensos.
CONSTITUCIONALISMOS PRINCIPIALISTA Y GARANTISTA
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2
Así, H. kelsen, General Theory of Law and State (1945),
tr. it., Teoria generale del diritto e dello Stato, Edizioni di
Comunità, Milano 1959, parte primera, X, B, a, p. 115 [trad.
cast. de E. García Máynez, Teoría general del derecho y del
Estado, UNAM, México, 1949]: la “positividad” del derecho
“reside en el hecho de que es creado y anulado por actos de
seres humanos”; Id., Reine Rechtslehre, [1960], tr. it. de M.
G. Losano, La dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino 1966,
cap. V, § 34, i, p. 247 [trad. cast. de R. J. Vernengo, Teoría
pura del derecho, UNAM, México, 1979]: “No se puede negar
la validez de un ordenamiento jurídico positivo a causa del
contenido de sus normas. Este es un elemento esencial
del positivismo jurídico”; H. L. A. hArt, The Concept of Law,
(1961), tr. it. de M. A. Cattaneo, Il concetto di diritto, Einaudi,
Torino 1965, cap. IX, § 1, p. 217 [trad. cast. de G. R. Carrió,
El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968]:
“Entenderemos por positivismo jurídico la simple tesis según
la cual no es en ningún sentido una verdad necesaria que las
leyes reproduzcan y satisfagan ciertas exigencias de la moral,
aunque en la realidad hayan hecho esto”; Id., Positivism and
the Separation of Law and Morals (1958), tr. it., Il positivismo
e la separazione tra diritto e morale, (1958), en Contributi
all’analisi del diritto, ed. de V. Frosini, Giuffrè, Milano 1964, §
2, pp. 119120, nota, donde el segundo de los cinco posibles
signicados de positivismo se descubre como la “armación
de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral”.
Recuérdese también la máxima hobbesiana, citada infra en
la nota 37, “authoritas non veritas” —que equivale a decir
la forma de producción y no el contenido producido— “facit
legem”, en oposición a la máxima iusnaturalista “veritas, non
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