Los poderes normativos y la estabilidad de las concesiones y licencias de servicios públicos
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Páginas | 361-383 |
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Es sabido que en los países democráticos el sistema económico que prevalece es el denominado Economía de mercado el cual se caracteriza porque la propiedad de los bienes de producción así como las principales decisiones relacionadas con el volumen de los bienes producidos y su precio, pertenecen y son adoptadas por individuos y empresas privadas.
Sin embargo, el Estado cumple el papel de garantizar el correcto funcionamiento del mercado mediante la supervisión de su funcionamiento afín de evitar abusos y corregir los desvíos que ocasionan la llamada competencia imperfecta y los monopolios naturales o legales.
El desarrollo de las modernas concepciones provenientes de la teoría económica indica también la necesidad de incorporar a ella la regulación social. El problema es que, por lo común, dichas concepciones exhiben una gran orfandad cuando no un desconocimiento acerca del grado de influencia que el Derecho proyecta en el campo de la Economía.
En ese contexto, en el que se lleva a cabo un proceso creciente de globalización, no existe gobierno alguno, por conservador que fuera, que no intervenga en la vida económica. Se ha desplazado así la mano invisible que guiaba al mercado (conforme a la conocida tesis de Adam SMITH) por la mano visible del Estado, mal que nos pesa en muchas ocasiones.
Así, el Estado moderno asume, además de las funciones clásicas (justicia, seguridad, defensa, salud y educación) unas funciones económicas acotadas por el principio de subsidiariedad (aunque de un modo bastante rela-Page 362tivo y diverso según cada país) que procuran realizar el bien común, poniendo el acento en el conjunto de objetivos tendientes a mejorar el comportamiento general de la economía y mantener el equilibrio entre los distintos factores e intereses que confluyen en el mercado.
En ese escenario, el Estado moderno persigue, a través de sus poderes normativos, ejecutivos y judiciales, una tríada de fines que consisten, básicamente, en: a) aumentar la eficiencia, b) alcanzar la equidad social y c) promover la estabilidad y el crecimiento macroeconómicos.
De estas funciones, nos interesa, a los efectos de este análisis, la vinculada con la eficiencia. Aparte de la actividad tendiente disminuir las externalidades negativas (v.g. contaminación ambiental) y la de suministrar los bienes públicos (que, en definitiva, son externalidades positivas) – ya fueren en manos estatales o privadas– una de las principales funciones económicas del Estado, derivada de la eficiencia, es la concerniente a la promoción de la competencia.
Y si bien la Economía de Mercado (que, en definitiva, termina siendo una economía social) se articula en los países avanzados del mundo, esta circunstancia no implica desconocer la existencia de fallas en el mercado vinculadas con las funciones antes señaladas. Tales anomalías se presentan en lo que respecta a los abusos de los monopolios o posiciones dominantes por parte de los agentes económicos, los fracasos en la tarea de reducir las externalidades negativas y la insuficiencia o ineficacia en la actividad de suministrar los bienes públicos (externalidades positivas que no se pueden comprar o vender)1.
De ese modo, se advierte que se ha abandonado la clásica concepción basada en el laissez-faire, así como la economía autoritaria (sea esta de matriz marxista, colectivista, nazi o fascista) para reemplazarla por una Economía Social de Mercado que persigue las funciones indicadas a través del poder público, sin resentir el ámbito reservado a la libre iniciativaPage 363de los individuos y empresas, ni los pilares de un capitalismo con sentido social2.
Pero ello no configura, como pretende alguna corriente economicista, que se haya abierto paso a una suerte de economía mixta. En los hechos, frente a las fallas del mercado, ha tenido que intervenir el Estado en la economía para promover la competencia o actuar frente a la falta de cobertura de las actividades privadas.
Como se ha señalado, no es posible ignorar que, en el plano de la realidad, la mano del Estado interventor siempre aparece en el mercado, bajo la común justificación de la defensa o promoción del interés público. El problema, como sucede en el campo limitado de los conocimientos económicos y políticos que imperan en la sociedad en un momento determinado, consiste en establecer por qué, cuando, cómo y para qué. Son cuatro interrogantes que marcan las fronteras entre los ámbitos privado y estatal.
Esa línea de frontera encuentra sus límites, en primer término, en el principio de subsidiariedad o suplencia, que predica la abstención en aquellos supuestos en que la iniciativa privada actúa de manera eficiente en el mercado sin afectar las libertades de los individuos y empresas aunque, en su faz positiva, promueve la intervención estatal ante la falta o insuficiencia del sector privado, siempre que hubiera una concreta necesidad pública primordial que la justifique.
Un segundo límite se relaciona con la naturaleza de las actividades objeto de la regulación económica estatal. Mientras los servicios públicos que se prestan bajo formas de competencia imperfecta (monopolios naturales o concesiones de exclusividad) la regulación exhibe un mayor grado de prerrogativas estatales e intervencionismo para fijar las tarifas que abonan los usuarios, en otras actividades, como las llamadas de interés público, la regulación estatal es de menor intensidad y las transacciones que se realizan, particularmente la fijación de los precios de los servicios o productos se determinan, en principio, en el marco de las libertades del mercado.
Sin embargo, desde la óptica de la técnica económica pura, la denominación de sectores desregulados que suele atribuirse a estos últimos no resultaPage 364siempre correcta, ya que, aún en la mayor parte de los casos, se encuentran sometidos a la regulación estatal, aunque de menor intensidad, cuando no se hallan vinculados o dependen para poder subsistir (en un régimen de libertad de mercado) de otras actividades sometidas a regulación (v.g. la transmisión de datos o voces en la regulación de las comunicaciones).
Lo que si resulta diferente es la trama de las relaciones jurídicas de prestación. Mientras en los servicios públicos –que son aquellos que satisfacen una necesidad primordial de los habitantes, de naturaleza económica– el vínculo es francamente contractual (se lo denomine licencia o concesión) en los otros supuestos –actividades de interés público– la relación jurídica de autorización (v.g. actividad bancaria, regímenes de promoción industrial, etc.) aun cuando haya dos partes con voluntades coincidentes, en la formación del acto y sus efectos, si bien no se llega a configurar formalmente un contrato sino un acto administrativo bilateral, lo cierto es que no constituye un acto unilateral3, guardando semejanza con el acuerdo de voluntades que está presente en todo contrato. La pregunta que cabe formular es ¿cuál de esas relaciones tiene mayor estabilidad?
La realidad es que tanto el servicio público como las demás actividades reguladas que no poseen esa naturaleza, deben soportar el peso de los poderes normativos del Estado en forma constante, con multiplicidad de fuentes, lo que suele afectar la estabilidad de los derechos nacidos de las concesiones, licencias y autorizaciones, alterándose de ese modo, la seguridad jurídica4.
En aquellos países en que existen sistemas basados en la dualidad5 de fuentes (ley y reglamento) el problema asume contornos de mayor imprevisibilidad habida cuenta de que, en gran medida, el ejercicio de los poderes normativos resulta discrecional y solo encuentra límites efectivos en el principio de razonabilidad.
La cuestión que interesa resolver aquí no es tanto la concerniente a la ilegalidad normativa, que corre por otro plano, sino la generalización de una conducta (en constante aumento en algunos países) que se traduce en la mutación de las reglas del juego que regulan las relaciones bilaterales con el Estado, que éste introduce en los contratos o actos bilaterales de naturaleza administrativa, mediante el ejercicio de sus poderes normativos.
Las causas a que obedece este fenómeno, de variada especie, se encuentran motivadas, entre otras razones, por los cambios políticos o tecno-Page 365lógicos, las necesidades sociales, errores de la política económica, la corrupción y las fallas de...
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