El servicio público en el sistema jurídico peruano
| Autor | Diego Zegarra Valdivia |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 303-351 |
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En este apartado nos ocuparemos en estudiar de cerca cuál ha sido el proceso de asimilación en el ámbito legislativo y doctrinario de la noción del servicio público en el Perú, de manera que sea posible - más allá de una mera formulación teórica -, una aproximación a dicha categoría jurídica que nos permita identificar cuáles son los elementos que en la actualidad la caracterizan.
Indudablemente, la expresión649 «servicio pú-Page 304 blico» ha estado presente en la legislación peruana650desde los primeros años de la República, pero sin acaso tener el contenido y la caracterización que a finales del s. XIX se desarrollara en Francia primero a nivel jurisprudencial y luego - a inicios del s. XX - a través de la doctrina.
El joven Estado peruano, prestaba aquellos servicios que había heredado de la época de la colonia, y había promovido la creación de algunos nuevos como respuesta a los avances de la ciencia, no siendo ajeno tampoco a la impronta del liberalismo ni de una nueva concepción de Estado (el Estado Policía651), en el que - como se manifestó anteriormente - las principales tareas de éste eran las de mantener el orden interno y garantizar que la libertad de los ciudadanos no fuera conculcada.
Todo el proceso generado por la revolución industrial, así como el desarrollo del liberalismo económico se proyectó al Perú, pero no sustrajo al Estado peruano de un importante rol promotor ya que al tener limitados recursos económicos y frentePage 305 a una creciente demanda de servicios, buscó la participación de los particulares para que los mismos se hagan cargo de aquellas actividades que constituían un importante servicio al público652.
Si nos remontamos a la legislación más próxima a la formación de la República encontramos que en determinadas actividades la normativa, de forma general, utiliza la expresión «servicio» para calificar actividades653como el de alumbrado de gas654, los correos655y la labor de los hospitales656.Page 306
Llama nuestra atención además, que tratándose de actividades como el abastecimiento de agua potable657, de transporte por ferrocarril658o de telégrafo, hasta finales del s. XIX y en algunos casos ya entrado el s. XX, la legislación no las consideraba como servicios sino que por lo general se establecía que al particular que se le concedía un «privilegio de explotación», sin señalarse de forma expresa que dicha concesión implicaba la prestación de servicio al público, sino que ello se daba por supuesto.
Respecto de esto último, tal vez lo principal sea que uno de los más importantes principios, como es el de continuidad, que sustentan la noción de servicio público, se va incorporando en la regulación de estas actividades659.Page 307
Antes de hablar de la incorporación de la expresión servicio público en la legislación, lo que está presente en la legislación peruana es la referencia a otro elemento que forma parte de la caracterización de una actividad como servicio público.
Nos referimos al uso primero de la expresión «utilidad» y más tarde de «utilidadpública». En el primer caso, por ejemplo, un Decreto de 6 de agosto de 1852 señalaba: «Siendo de conocida utilidad, el establecimiento de un telégrafo eléctrico entre Lima y Callao (..)»; y en el segundo, el artículo 3 o de la Ley de 9 de noviembre de 1893 señalaba: «(...) declárase de utilidad pública la construcción de ferrocarriles (..)».
En el Perú, la expresión utilidad pública no sirvió, como en el caso de España, como criterio delimitador de la jurisdicción civil de la jurisdicción contencioso administrativa660cuando se trataba de contratos de obra pública, no obstante, el legislador peruano comenzó a introducirlo como un elementoPage 308 que denotaba la finalidad a la que estaba destinada determinada infraestructura, con lo cual se aproxima a la consideración que el destino de la misma era el servicio al público.
La incorporación de la expresión servicio público se da en el ámbito del ejercicio de la función de la Administración, así encontramos un Decreto de 20 de abril de 1864 que disponía abrir un empréstito para «subvenir el servicio público», una Ley de 13 de octubre de 1890 creaba plazas de «servicio público» en la Dirección General de Hacienda y en Aduana del Callao y, un Decreto de 8 de noviembre de 1894 disponía «Que las urgentes necesidades del servicio público requieren el pago adelantado de algunas contribuciones departamentales».
Esto quiere decir que es en el ámbito de la función pública donde se desarrollaba el servicio público, o que, en otras palabras, era la Administración a través de su personal la encargada de prestar el servicio público.
Sobre esto, hay que señalar que si bien no se involucraba en esos primeros momentos a prestaciones de tipo material que estuvieran dirigidas a la satisfacción de necesidades de la población, en lo que sí empezó a tenerse conciencia es que era necesario el concurso de la Administración para que la expresión servicio público tuviera sentido.
Comparado a lo que sucedió en Francia, donde a pesar del avance de la ideología liberal, el proceso de crecimiento de los servicios prestados al público fue cada vez más acelerado convirtiéndose en una actividad muy importante para la Administración, en el Perú, el proceso fue algo más lento peroPage 309 obligó en un momento determinado a entrar en la progresión del Estado Policía (l'État-gendarme) hacia el Estado prestador de servicios (l'État-providence) no siendo tampoco ajeno a lo que se denominó el proceso de «municipalización» que propició la creación de monopolios a nivel local o municipal en aquellos sectores considerados de interés general661.
En el último cuarto del s. XIX y con la entrada del nuevo siglo, la modernización fue cada vez más creciente por el desarrollo de algunos servicios como el telégrafo662y el ferrocarril663, respecto de los cuales cabe indicar que fueron nacionalizados y pasaron a la gestión directa por parte de la Administración, cosa que ya sucedía en caso de los correos664.Page 310
La importancia que tiene la «nacionalización» de estos servicios, no será otra que la de introducir otro de los elementos caracterizadores del servicio público como es la titularidad de la actividad por parte del Estado, lo que marcará en el caso de estas actividades, un antes y un después ya que, como veremos, la satisfacción de las necesidades de la población a través de estos servicios pasarán a ser un rasgo característico de la actividad de la Administración.
Al igual como sucedió en su momento en Francia y España, el surgimiento de servicios de carácter económico como resultado del progreso y de las demandas de la población produjo el cambio de rol del Estado peruano, ya que estaba al frente de nuevas actividades en las que, ni la acción de policía, ni tampoco las medidas de fomento le eran suficientes.
De haber sido principalmente una expresión del ejercicio de la función pública por parte de la Administración del Estado665, el servicio público comenzó a utilizarse en otros sentidos, como por ejemplo para caracterizar el destino de determinados bienes, lo cual puede apreciarse en la Resolución Legislativa N° 1340, de 22 de noviembre de 1910, el Congreso de la Repúbli-Page 311 ca, había «resuelto exonerar del pago de derechos de aduana a un reloj encargado por los vecinos de Cañete a los Estados Unidos de Norte América, para el servicio público de aquella población»666.
Ahora bien, en lo que respecta a los servicios económicos, en el caso específico de los ferrocarriles - que como actividad de interés general eran considerados como un servicio público667-, al haber asumido el Estado su titularidad éste va a constituirse fundamentalmente en el garante del cumplimiento de las estipulaciones de los contratos de concesión que se habían suscrito con los particulares. En otros casos, como es en correos y telecomunicaciones (término que pasó a ser utilizado para comprender a los servicios de telégrafo y teléfonos), el Estado se preocupó por su desarrollo y se volvió en su principal promotor668, de hecho, ya empezaban a formarse las bases del proceso de monopolización de dichas actividades.
Por otro lado, es necesario referir que durante la primera mitad del s. XX se reconocía de utilidad pública la realización dePage 312 actividades como la generación eléctrica, por lo que se legisló a favor de su municipalización de manera que fuera un ente público el que se hiciera cargo de atender directamente la prestación de servicios de alumbrado público y privado, para lo cual se procedió a la expropiación de empresas privadas669. También en servicios...
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