El Servicio Público en España
| Autor | Diego Zegarra Valdivia |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 127-204 |
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La noción amplia, aunque característica del Derecho francés, no ha sido, sin embargo exclusiva, ya que el trasfondo de ésta ha estado presente también en las construcciones dogmáticas de otros países252. Tal es el caso de Italia, en donde S. RomanoPage 128 entendió que más que una figura jurídica definida, el servicio público hacía referencia al complejo de los fines sociales que los entes administrativos han de proponerse, lo que daba lugar a institutos y relaciones jurídicas diversas. Asimismo, en España, se importa dicha teoría por A. Posada y García Oviedo, quienes ponen énfasis en esa misma idea de actuación, dirigida a satisfacer las necesidades públicas implícitas en la noción de servicio público253.
En España el servicio público no ha jugado un rol equivalente al que ha tenido en Francia a inicios del s. XX, la asimilación de la categoría jurídica no ha sido inmediata y nunca ha llegado a ser considerada como la única clave de comprensión del sistema administrativo español254.Page 129
El Derecho administrativo español siempre ha reconocido la influencia histórica ejercida por el Derecho administrativo francés, especialmente en lo que concierne al servicio público. Sin embargo, esta influencia no ha provocado un efecto de mimetismo jurídico de manera que ni los autores, ni los legisladores se han dejado seducir por los excesos de la dogmática de la Escuela del Servicio Público255.
Así, frente al ejemplo francés, la institución del servicio público en España, ha sido producto de la creación legal más que jurisprudencial, no obstante lo cual, no se ofreció una cate-gorización unitaria de dicha noción, sino que se produjo una variedad de usos de la misma al punto que «la calificación de servicio público sirvió como instrumento de la legislación (..) para adjudicar a las actividades de que se tratara un determinado régimen jurídico»256.
De forma general, puede considerarse que la legislación actual e histórica española refleja una variedad realmente notable de sentido y direcciones en orden al empleo del vocablo «Servicio Público». Expresión por otra parte, que ya se encontraba utilizada en la Constitución de Cádiz de 1812, con un marcado acento de perspectiva financiera de los gastos de mantenimiento (art. 340)»257y también, se hablaba por primeraPage 130 vez en el sentido actual, de «obras y otros objetos de utilidad común» (art. 322), identificando servicio público con las ramas del servicio de la Administración (art. 341)258.
La historia del ingreso de la noción en sentido propio de servicio público en la legislación española259nos señala que ésta comenzó a ser utilizada a mediados del s. XIX. Así, en la Ley de 2 de abril de 1845, de los Consejos Provinciales260, aparece como criterio delimitador de la jurisdicción civil o contencioso-administrativa en relación con los contratos de la administración vinculados a la prestación de servicios públicos y a la realización de obras públicas, lo que significaba - según Parada261-, que la noción se entendía de forma genérica e intercambiable con la competencia administrativa.
Con la legislación de Bravo Murillo se inicia un período que se abre en 1845, cuando la idea del servicio público adquiere en España un matiz categorial que se une directamente al objeto de la obra pública262. Según Martínez Marín, «ya en la Ley de 2 de abril de 1845, de organización y atribuciones de los consejos provinciales, - la noción de servicio público - es un criterio de atribución competencial contencioso administrativaPage 131 para todos los contratos de obras y servicios públicos (art. 8.3) (...)»263.
Posteriormente y con un significado orgánico, la expresión servicio público se incluirá en los Códigos Penales264españoles de 1848 y 1850 y en la Ley de Administración y Contabilidad de 1850. De otro lado, debe añadirse que esta era la época en la que en España se empezaron a desarrollar servicios como el ferrocarril265, y el telégrafo, y en la que se está frente a una noción genérica cuya indefinición era patente porque aún no se había producido una elaboración técnico -jurídica al respecto.
Si queremos caracterizar esta primera etapa266, puede señalarse que tanto en las distintas expresiones legales comoPage 132 doctrinarias, el servicio público es sinónimo de actividad administrativa, y se corresponde con las diversas necesidades administrativas, por lo que está desde muy temprano ligado al concepto de obra pública - como acabamos de señalar - y ello se ve reflejado en el Código de Comercio267de 1869 - que reconoce como equivalente la obra pública y el servicio público -, y, en la vieja Ley de Obras Públicas Española. Con el Código Civil268de 1889 la expresión será utilizada como criterio de clasificación de bienes por el destino a un servicio público de los mismos, lo que para algún autor269representa la consagración institucional de la noción en el Derecho español.
Más adelante, y fruto de una pugna de competencia entre municipios y Estado sobre algunos servicios públicos, se utilizará la relación del servicio con el dominio público para justificar la intervención de los municipios270. Es precisamente la intensiva intervención de los municipios271, lo que hará que alguna de las actividades que mas tarde se constituirán en servicios públicos, sean objeto de contratos de diversa naturaleza, sin que para ello se hubiese formulado previamente declaración formal que se trataba de un servicio público.Page 132
Hacia 1924, consolidada la importación de la doctrina francesa y cuando doctrinalmente se realizan las primeras declaraciones formales de servicio público, dicha noción aparece como un verdadero «título habilitante de la intervención de la Administración Pública»272.
Desde 1936 el servicio público sirve inicialmente como criterio para la separación jurisdiccional de los contratos administrativos. De manera que eran considerados como tales todos aquellos que tengan como objeto las obras o servicios públicos. En este contexto - según Villar Ezcurra273-, se utilizó pero con poca claridad y devino incluso en una especie de cajón de sastre que englobaba no sólo aquellas actividades que «strictu sensu» pertenecían a la categoría (ferrocarriles, suministros, comunicaciones, etc.), sino también a aquellas otras en las que el nivel de publicatio era demasiado intenso (funciones administrativas), o demasiado escaso (policía o intervencionismo económico en fase posterior).
De esta forma, la jurisprudencia y legislación españolas de principio de s. XX ofrecieron un verdadero caos de sentencias y disposiciones dispersas, donde se otorgaba la calificación de servicio público a las actividades más diversas274.
Ahora bien, dentro de esa diversidad, puede constatarse que la noción de servicio público no ocupa un lugar central dentro del Derecho administrativo español - único punto en el que está de acuerdo la doctrina española -, y, según MalaretPage 134 está lejos de jugar un rol constructivo, característico del sistema jurídico francés, ni tampoco puede considerarse como un criterio de aplicación del Derecho administrativo, ni como un criterio de delimitación de competencias del juez administrativo a pesar que, como se mencionó anteriormente, en sus orígenes pudo haber tomado contacto con dicho rasgo característico275.
Es de fácil constatación que en España no existió elaboración doctrinal, como categoría jurídica unitaria, de la teoría del servicio público con anterioridad a la recepción de los escritos franceses276, sobre todo, porque dicha expresión se encuentraPage 135 de modo infrecuente y esporádico sin estar conceptualizada, en la literatura decimonónica española277.
Ahora bien, conforme señala Sendín García278, la permeabilidad a la doctrina extranjera no debe ser vista como una mera transposición de postulados, ya que - según el autor - si bien la adopción de la teoría del servicio público es el resultado de su importación desde la doctrina francesa, dicha recepción acabará llevando a la elaboración de valiosa dogmática propia, que se construye desde una orientación distinta a la que imperó en Francia y que consecuentemente siguió una evolución propia y específica.
Es de esta forma que de las primeras referencias genéricas del servicio público realizadas por Olivan279, Colmeiro280,Page 136 Santamaría Paredes281durante el primer tercio del s. XX, se dio paso luego a abstraer formulaciones teóricas con las que se trató de comprender y dar coherencia a cada uno de los distintos enfoques singulares, formulaciones en las que era palpable la influencia francesa282.
Según Fernández García, algún planteamiento diferencia-dor de la noción puede...
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