Razones para hacer un estudio comparado
| Autor | Miguel Donayre Pinedo |
| Páginas | 23-32 |
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Cada sociedad imagina su propio Derecho de acuerdo con los materiales que encuentra u observa de otras experiencias. El Derecho, como es sabido, actúa a la luz del conocimiento local. En este sentido, cada sociedad modela su propio sistema legal de acuerdo a su conocimiento local, su tradición y su cultura. Este conocimiento local le da su acento particular a la regulación, dado que no se opera en el vacío. En este sentido tenemos que el Derecho es construcción social, no solamente reflejo de ésta. En esta construcción debemos poner atención a la sensibilidad legal de cada contexto, llamamos sensibilidad legal al conjunto de caracterizaciones e imaginarios sociales sobre los cuales se construye el Derecho en cada espacio1. Page 24
Con estas premisas iniciales nos embarcamos para desplegar los mapas legales de dos tradiciones y procesos de sistemas jurídicos aparentemente similares, pero que señalan matices diferenciados, como son los sistemas legales de España y de Perú. Ambas tradiciones y cartografías legales han tenido desarrollos y resultados diferentes2, además de tener sensibilidades legales propias de su contexto.
En este rumbo no es gratuito de nuestra parte optar por hacer un estudio comparado de una institución de garantía constitucional, como es la institución del Defensor del Pueblo (DP). El funcionamiento de esta institución tiene mucho que ver con los contextos en los cuales se desarrolla, así como las resignificaciones de sus funciones de parte de los operadores legales, actitudes ambas que marcan su seña de identidad. Más aún, si tomamos en cuenta que el DP ha sido una institución de exportación /importación desde la Península Ibérica hacia tierras amerindias. Page 25
Las malas y amargas lecciones de las exportaciones/importaciones legales en contextos completamente diferentes a su origen, debido a no sufrir su readaptación, se agravan cuando los criterios de aplicación no se adecuan a las claves del conocimiento local, como ha sido el caso de la institución de la propiedad napoleónica, que a lo largo de su historia ha venido siendo muy difícil de digerir y traducir a los integrantes de pueblos indígenas en América Latina. Produciéndose serios conflictos de regulaciones jurídicas por la ausencia de una articulación adecuada. No obstante, en estas situaciones también se producen apropiaciones, interlegalidades, entre las regulaciones locales, nacionales e internacionales3. De todo ello debemos ser conscientes cuando aplicamos el derecho en tierras americanas.
Por otra parte, este mismo proceso de regulaciones legales, coexistiendo en un determinado espacio, se produce en el ámbito de la Unión Europea, y España en particular, aunque mucho más reglado, convirtiéndose éste en un gran espacio de interlegalidad. Page 26 En Europa nos encontramos con una significativa jurisprudencia comunitaria que ha ido poniendo luces en el camino, como es el caso de los principios de primacía, aplicación directa y cooperación, entre otros. En cambio, en tierras americanas este proceso de articulación entre diferentes regulaciones que coexisten y coinciden en un determinado espacio es todavía incipiente debido a la deformación académica de la mayoría de los operadores legales.
El proceso de exportación / importación es sinuoso, no es un camino recto. Tiene una orografía heterogénea donde existen pedregales y oquedales ante los que se debe aguzar el sentido común. En estos procesos, insistimos, la institución importada sufre su resignificación en cada contexto aplicado. Un claro ejemplo de lo disfuncional de las exportaciones legales en América son las Constituciones Políticas, que todavía no tienen el suficiente valor simbólico y jurídico en los contextos americanos, nos referimos a los americanos del Sur. Así tenemos que en estos textos constitucionales los ciudadanos indígenas todavía son excluidos de este pacto político y jurídico, a pesar de ser mayoritarios en población, como es el caso de Perú.
De igual manera, en estas cartas político-jurídicas no existen límites constitucionales al legislador ordinario cuando se trata de derechos fundamentales, situación...
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