La función objetiva de los Derechos Fundamentales en la Teoría Española del Derecho
| Autor | Mª del Carmen Barranco Avilés |
| Páginas | 141-268 |
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La función objetiva de los derechos fundamentales
Capítulo II
La función objetiva de los derechos
fundamentales en la teoría
española del Derecho
A.E. PÉREZ LUÑO202 identifica cuatro posturas a propósito de lo
que, en la terminología que se utiliza a lo largo de esta obra,
es la función objetiva de los derechos y que presenta como
modelos de interpretación. La interpretación y la elección de una teoría
sobre el estatuto objetivo de los derechos —en definitiva, de una Teoría
del Derecho— están ampliamente relacionadas, sin embargo, lo que
aquí enumera A.E. PÉREZ LUÑO (salvo en el supuesto de la teoría
axiológica y de la “teoría multifuncional”) son más bien teorías sobre
el carácter “jurídico” de los derechos que teorías de interpretación de
los derechos fundamentales: la teoría positivista, la teoría del orden
de valores, la teoría institucional y la teoría iusnaturalista crítica.
202 PÉREZ LUÑO, A.E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 5.ª
edición. Tecnos, Madrid, 1995, pp. 295-310.
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María del Carmen Barranco
La primera de estas teorías —la teoría positivista— sería,
en la caracterización que de ella lleva a cabo el autor, incapaz de
dar cuenta de la la función objetiva de los derechos, puesto que
impondría —en lo que me interesa— la interpretación de los de-
rechos como categorías jurídico-formales conforme a las reglas del
“método jurídico tradicional” basado en la “estricta subsunción
de los hechos en las normas”203. Sin embargo, su concepto del
positivismo es tan estricto que no coincide con el de los autores
que se consideran positivistas204. En mi opinión, incluso desde el
positivismo tal y como lo hemos definido con anterioridad (y que
ya hemos dicho que no coincide con el formalismo kelseniano),
es posible mantener la idea de los derechos como criterios del
ordenación del sistema y hay autores que así lo hacen. Así, tendré
ocasión de estudiar la teoría de L. PRIETO. Pero, según mostré en
203 Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ob. cit. p. 298.
204 Ver PECES-BARBA, G. “Desacuerdos y acuerdos con una obra importante”.
Epílogo a El derecho dúctil. G. ZAGREBELSKY. 1.ª edición. Trotta, Madrid, 1995,
pp. 157-173, p. 162; o PRIETO, L. Ideología e interpretación jurídica. Tecnos,
Madrid, 1987, p. 130, “según creo, la norma fundamental de KELSEN y la regla
de reconocimiento de HART representan las dos respuestas más consistentes al
reto planteado; ambos han abandonado el positivismo ingenuo y la concep-
ción mecánica del razonamiento judicial, pero ambos también se esfuerzan
por mantener la imagen sistemática del ordenamiento sin abrazar el puro
decisionismo judicial”. Una crítica a la concepción de la Constitución como
un orden axiológico formulada desde el positivismo la encontramos en FORS-
THOFF, E. El Estado en la sociedad industrial. Traducción de L. López Guerra y
J. Nicolás Muñiz. Instituto de Estudos Políticos, Madrid, 1975, por ejemplo,
pp. 106-108, aunque en mi opinión y como pone de manifiesto ALEXY, R. a
propósito de sus consideraciones sobre la crítica a la teoría axiológica, Teoría
de los derechos fundamentales. Traducción de E. Garzón. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 170 y ss, no se trata de objeciones que se
formulen desde una teoría jurídica, sino desde una ideología —en este sentido
hablábamos en su momento de la objeción liberal y de la objeción del Estado
de Derecho.
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el capítulo anterior, se hace necesario, para atribuir a los derechos
algún tipo de función objetiva, pensar en ellos como elementos
distintos de las reglas o admitir que las normas que los contienen
admiten un tipo de “interpretación” distinto del que normalmente
se asocia con el de las reglas.
La “teoría del orden de valores” atribuye a los derechos “una
función integradora al sistematizar el contenido axiológico objetivo
del ordenamiento democrático al que la mayoría de los ciudada-
nos prestan su consentimiento. Al propio tiempo, los derechos
fundamentales constituyen un sistema coherente que inspira todas
las normas e instituciones del ordenamiento y prescribe las metas
políticas a alcanzar”205. El precursor de esta teoría es, en opinión
del profesor PÉREZ LUÑO, R. SMEND y en nuestra cultura jurídica se
adhiere a ella el profesor P. LUCAS VERDÚ206. Hay que decir, sin em-
205 Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ob. cit. p. 298.
206 Ver al respecto LUCAS VERDÚ, P. La lucha contra el positivismo jurídico en la
República de Weimar. La teoría constitucional de R. Smend. Tecnos, Madrid,
1987, donde el autor se manifiesta en sentido similar a PÉREZ LUÑO y SMEND,
R. Constitución y Derecho Constitucional. Traducción de José María Beneyto.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985. De modo especial la
Tercera Parte, “Contenido material del carácter integrador de la Constitución.
Especialmente los derechos fundamentales”. pp. 225-234, donde afirma, “la
reivindicación, contraria a la concepción tradicional, del carácter político de
los derechos fundamentales, exige una interpretación distinta de su contenido
material y una nueva caracterización del sentido formal de su validez” (p. 229)
y, más adelante, “el sistema que conforman los derechos fundamentales, en
tanto que son un todo fundamentado y condicionado históricamente, debe ser
objeto de un estudio puramente histórico. La jurisprudencia no puede pres-
cindir de este estudio por tres razones. En primer lugar, porque la legitimidad
que proporciona el sistema de los derechos fundamentales constituye una
definición del ordenamiento jurídico positivo y porque una de las principales
tareas del derecho consiste en concretar el tipo y el grado de legitimidad que
posee un ordenamiento jurídico positivo. En segundo lugar, porque es posible
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