El Estatuto subjetivo de los Derechos Fundamentales. Su carácter de Derecho subjetivo
| Autor | Mª del Carmen Barranco Avilés |
| Páginas | 269-394 |
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El estatuto subjetivo de los derechos fundamentales
Capítulo III
El estatuto subjetivo de los derechos
fundamentales. Su carácter
de derecho subjetivo
Tradicionalmente, se suele atribuir a los derechos fundamen-
tales el carácter de derechos subjetivos. La vinculación tiene
que ver con el origen histórico de la idea en el iusnatura-
lismo racionalista. En este conjunto de teorías su función básica
es constituirse en garantía de posiciones subjetivas. Por esta razón,
cuando la ideología política del liberalismo a la que se asocia el ius-
naturalismo racionalista se lleva al Derecho, los derechos aparecen
como “derechos subjetivos” que es la técnica que se utiliza para la
máxima salvaguardia de aquel tipo de posiciones.
Ciertamente, en la cultura jurídica occidental se sigue consi-
derando que los derechos constituyen exigencias de garantía de la
dignidad, pero a la hora de establecer las correspondencias entre sus
facetas ética y jurídica, la cuestión es mucho más compleja. Además
de que la idea de dignidad ya no coincide necesariamente con aquella
que se encuentra en las primeras fundamentaciones históricas (en este
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María del Carmen Barranco
caso los problemas tienen que ver con el punto de vista externo y las
propuestas afectan a los derechos humanos mismos), surgen una serie
de discusiones que ya sí hacen referencia al tema que nos ocupa. En este
sentido, no está claro que sea idóneo, posible, o deseable garantizar la
dignidad mediante la atribución de derechos subjetivos. La discusión
sobre la utilidad, la eficacia y la “bondad” de la figura para dar acogida
a las exigencias que están detrás de los derechos fundamentales, pre-
supone una opción por un concepto de derecho subjetivo.
Las críticas a la noción de derecho subjetivo se abren desde dos
frentes. Por un lado, se rechaza la figura por su vinculación con la
tradición liberal405 (una vez más serían argumentos referidos al punto
405 Efectivamente, los derechos fundamentales y la categoría del “derecho sub-
jetivo” responden a la misma inspiración liberal-individualista. Ver GARCÍA
DE ENTERRÍA, E. La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público
Europeo tras la Revolución Francesa. Alianza, Madrid, 1994; en particular el
Capítulo 2, “El concepto básico de derecho subjetivo y su aplicación en la
figura de los derechos del hombre y del ciudadano”. pp. 47-96. Para LEGAZ
Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho. 5.ª edición, Bosch, Barcelona, 1979, p.
732; y para CASTÁN TOBEÑAS, J. Los derechos del hombre. 3.ª edición revisada
y actualizada por M.ª Luisa Marín Castán. Reus, Madrid, 1985, p. 25; los
derechos fundamentales de la persona o derechos fundamentales del hombre
aparecen como una “subespecie” del derecho subjetivo. Desde determina-
dos planteamientos dentro de la cultura jurídica española se propone una
reformulación de la categoría en términos de la “Filosofía jurídica de signo
tradicional”, esto es, en lenguaje “aristotélico-tomista”, en este sentido ver
MONTORO, A. Sobre la revisión crítica del derecho subjetivo desde los supuestos
del positivismo lógico. Universidad de Murcia, 1983, pp. 93-109, p. 105, “no
otra cosa que ese complejo de facultades exigidas por la justicia es lo que se
viene denominando derecho subjetivo; categoría ésta que puede ser plena-
mente asumida, sin ningún género de tensiones, violencias, ni fisuras, en sus
supuestos, por la Filosofía jurídica de signo tradicional”. Entre estos autores
podemos incluir también, en mi opinión, a LEGAZ y LACAMBRA, L. y a J. CASTÁN
TOBEÑAS, J., quien en su obra Situaciones jurídicas subjetivas, Reus, Madrid,
1963 afirma, “la noción, verdaderamente equilibrada del derecho subjetivo,
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El estatuto subjetivo de los derechos fundamentales
de vista externo) y, por otro, se critica su idoneidad técnica406, en este
caso los argumentos tienen que ver con el punto de vista interno.
En mi opinión, una crítica que puede entenderse referida a ambos
órdenes de cuestiones es la construida por J. BALLESTEROS, quien
además de rechazar la tradición liberal, tampoco considera una
técnica adecuada de positivación de los derechos la de los derechos
subjetivos que en aquella tradición se conciben como un “poder de
disposición”407.
En relación con el primero de los bloques de crítica —el que
se dirige contra la idea de dignidad de la que los derechos son por-
tadores— cabe decir, de cualquier forma, que en aquellas primeras
que sabe conciliar el aspecto subjetivo del Derecho con el enfoque objetivo de
la teoría tradicional, hay que buscarla en la concepción de los teólogos-juristas
españoles del siglo XVI y primera mitad del XVII”. p. 36.
406 VIDAL GIL, E. “Los derechos humanos como derechos subjetivos”. En: Dere-
chos Humanos. Ed. J. Ballesteros. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 22-4, p. 34, cita
como exponentes del primer tipo de crítica a Burke o a Marx y, entre nuestros
autores, a J. BALLESTEROS. Por el contrario, se incluyen en el segundo grupo
autores como BENTHAM.
407 BALLESTEROS, J. Postmodernidad: decadencia o resistencia. Tecnos, Madrid, 1990,
p. 63. En la misma línea de rechazo de los derechos fundamentales como de-
rechos subjetivos no faltan tampoco autores que entienden los derechos como
deberes, ésta es la idea que expresa RODRÍGUEZ PANIAGUA, J.M. “Los derechos
humanos como obligación”. En: Persona y Derecho 22. 1990, pp. 235-240, p.
239, desde la idea de que los derechos sociales son obligaciones impuestas,
ante todo, al legislativo y de que en “nuestra órbita cultural” “el Ejecutivo y el
judicial han de actuar dentro de los marcos trazados por el Poder Legislativo”,
afirma que “solo cabe hablar (...) de una obligación moral, o de honor, o ante
la opinión pública. Únicamente ésta es la instancia adecuada, la indicada para
presionar a los legisladores, para inducirlos a establecer, o procurar establecer,
las condiciones que son necesarias para dar efectividad a los llamados derechos
sociales”. Sin embargo, desde esta configuración, lo que se está haciendo es
negar que los derechos sociales sean “derechos fundamentales” porque, como
veremos, les falta la nota de la “resistencia”.
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