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La inmunidad de los poderes discrecionales

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Vincent
AutorEduardo García de Enterría
Cargo del AutorCatedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid
Páginas33-38

Page 33

En primer lugar, pues, los poderes discrecionales.

Se ha dicho del poder discrecional -la frase es del excelente jurista suizo Hans Huber12- que es el verdadero caballo de Troya en el seno del Derecho Administrativo de un Estado de Derecho.

Conocen ustedes sobradamente el concepto de poderes discrecionales. El sistema de la inmunidad judicial de los mismos, presente todavía en la Ley anterior de 1952, era el de la eliminación pura y simple de la posibilidad de ser enjuiciados de todos los actos discrecionales en bloque. Allí donde se daba un acto Page 34 discrecional -y debemos decir que raro es el acto administrativo donde no se dé un elemento de discrecionalidad-, allí el juez, sin más, constatando el hecho de que esta discrecionalidad estaba presente en el acto, se abstenía de entrar en el fondo del mismo.

La primera reducción de este dogma de la discrecionalidad se opera observando que en todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos13. Estos elementos reglados son, por de pronto, la misma existencia de la potestad, de cuyo ejercicio dimana el acto14, la extensión concreta de esta potestad, Page 35 que es imposible que sea totalmente indeterminada15, y, en fin, la competencia para ejercitarla. Estos son siempre elementos necesariamente reglados. Luego lo son normalmente, aunque pueden no darse o darse en distinta medida, las formas determinantes para el ejercicio de la potestad y, en fin, el fondo parcialmente reglado16; puede Page 36 haber, en efecto, una regulación, y, además, ordinariamente, la hay, no totalmente discrecional, sino parcialmente discrecional en cuanto al fondo, que obliga, pues, a considerar o a partir de ciertos elementos reglados previos (por ejemplo, ascenso por elección entre funcionarios, pero dentro del primer tercio de la escala de la categoría inmediatamente anterior, o entre los que tengan tantos años de antigüedad o tales cualificaciones).

El segundo gran proceso de reducción llega más allá y significa un extraordinario progreso en la técnica de la reducción de esta pieza suelta, que era la potestad discrecional. Consiste, como saben ustedes, en constatar que el fin de las potestades discrecionales es también un elemento reglado de las mismas. En efecto, las autoridades administrativas pueden contar y cuentan, con toda normalidad, con poderes discrecionales, pero no para el cumplimiento de...

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