Hacia un control más sustancial del poder discrecional.
| Autor | Eduardo García de Enterría |
| Cargo del Autor | Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 39-60 |
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Podemos decir con alguna seguridad que existe la posibilidad de otro control mucho más sustancial sobre las potestades discrecionales. La doctrina francesa, que es la misma que puso a punto la técnica de la desviación de poder, es hoy bastante escéptica sobre las posibilidades prácticas que la misma ofrece, y está volcando por ello su interés sobre otras técnicas alternativas que se han revelado mucho más eficaces18. Es Page 40 paradójico que sea justamente en este momento cuando nuestro Derecho haya venido a consagrar como última conquista algo sobre lo que tan escasas esperanzas tienen hoy en su país de origen.
Puesto que tenemos todavía que tratar de otras materias, es fuerza esquematizar rápidamente este importante tema, clasificando para ello en tres apartados las técnicas de control de la discrecionalidad que pueden utilizarse al margen de las ya indicadas.
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En primer lugar, el control de los hechos determinantes. Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como supuesto de hecho de la norma de cuya aplicación se trata. Este hecho ha de ser una realidad como tal hecho, y ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de una manera y de otra. La valoración política de la realidad podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se Page 41 ha producido y cómo se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo.
En nuestro Derecho Administrativo, en nuestra jurisprudencia especialmente, no es raro encontrar el control de los hechos determinantes de las facultades discrecionales en aplicaciones casuísticas19, pero no hay del mismo una conciencia general y es obligado, desde luego, forzar esta conciencia sistemática, porque precisamente en el control de la realidad de los hechos determinantes radica una de las posibilidades más eficaces de control judicial de las potestades discrecionales, como saben bien en los países que utilizan abiertamente esta técnica. Page 42
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En segundo lugar, y ésta es una de las aportaciones más importantes de la ciencia jurídica alemana de los últimos tiempos, procede recordar la diferencia entre discrecionalidad y lo que los juristas alemanes llaman los conceptos jurídicos indeterminados20. Estos conceptos jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público.
El arbitrium boni viri, el standardde conducta del buen padre de familia, la buena fe, el orden Page 43 público o las buenas costumbres como límite de la autonomía de la voluntad, o simplemente los conceptos de fidelidad, respeto, fuerza irresistible, ejemplo corruptor, uso natural de las cosas, etc., todos estos conceptos (unos, conceptos de valor; otros, conceptos de experiencia), bien conocidos en la doctrina general del Derecho21, son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata.
Pues bien, en el Derecho público estos conceptos jurídicos indeterminados son también perfectamente habituales y normales, con idénticos contornos técnicos22; un error común y tradicional, y Page 44 de penosas consecuencias para la historia de las garantías jurídicas, ha sido confundir la presencia de conceptos de esa naturaleza en las normas que ha de aplicar la Administración con la existencia de poderes discrecionales en manos de ésta23. Algunos ejemplos de conceptos jurídicos indeterminados en el Derecho Administrativo: justo precio, utilidad pública (como concepto legal), urgencia, circunstancias excepcionales, orden público, etc.
Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una; o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no hay buena fe en el negocio, o el sujeto se ha comportado como un buen padre de familia o no, podemos decir en términos del Derecho Privado; o en nuestro campo: o hay utilidad pública o no la hay; o se da, en efecto, una perturbación del orden público, o no se da; o el precio que se señala es justo o no lo es, etc. Tertium non datur. Hay, pues, y esto es esencial, una unidad de solución justa Page 45 en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta. Aquí está lo peculiar del concepto jurídico indeterminado frente a lo que es propio de las potestades discrecionales, pues lo que caracteriza a éstas es justamente la pluralidad de soluciones justas posibles como consecuencia de su ejercicio. Si el Ministro, por ejemplo, tiene potestad discrecional para ascender a los funcionarios de una categoría y pasarlos a la categoría superior, tan justo será, desde el punto de vista del Derecho, que escoja a Juan, que escoja a Pedro, como que escoja a Antonio. Aquí, cualquiera de estas soluciones, alternativamente, es igualmente justa, y precisamente porque lo es existe libertad de decisión (la discrecionalidad consiste esencialmente en una libertad de elección), procediendo ésta en virtud de otros criterios materiales distintos de los jurídicos, que por ello no pueden jurídicamente ser fiscalizados. En la aplicación de un concepto jurídico indeterminado la Ley -por hipótesis- no nos da resuelto, como ocurre en los conceptos jurídicos determinados (por ejemplo, la fijación de la mayoría de edad), la solución concreta de cada caso, de modo que ésta debe ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto; pero lo característico es que ese valor propio del concepto o esa experiencia a que el concepto remite deben ser objeto de una estimación jurídica según el sentido de la Ley que ha creado el concepto jurídico indeterminado en cuestión, Ley que ha configurado éste con la intención expresa de acotar un supuesto concreto, aunque su precisión reste indeterminada; de este modo la aplicación de estos Page 46 conceptos será justamente un caso de aplicación de la Ley. Por ello, el proceso de constatación de si un concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple, no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad o de libertad, sino un proceso de juicio o estimación24, que ha de atenerse, necesariamente, Page 47 por una parte a las circunstancias reales que han de calificarse; por otra, al sentido jurídico preciso que la Ley ha asignado, con la intención de que la solución posible sea sólo una, al concepto jurídico indeterminado que su precepto emplea. Justamente por esto, el proceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un proceso reglado, podemos decir, utilizando el par de conceptos reglado-discrecional, porque no admite más que una solución justa, es un proceso de aplicación e interpretación de la Ley, de subsunción en sus categorías de un supuesto dado, no es un proceso de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o de decisión entre indiferentes jurídicos en virtud de criterios extrajurídicos, como es, en definitiva, lo propio de las facultades discrecionales.
La funcionalidad inmediata de esta fundamental distinción se comprende en seguida; allí donde estemos en presencia de un concepto jurídico indeterminado, allí cabe con perfecta normalidad una fiscalización jurisdiccional de su aplicación25. En el Page 48 Derecho español encontramos aplicaciones casuísticas e informuladas de esta tesis que no han parado mientes sobre la peculiaridad del fenómeno, pero nos falta también una conciencia sistemática del mismo, conciencia sistemática en la cual radican posibilidades enormes de reducción de ese gran cuerpo bruto de las potestades discrecionales. He aquí, por ejemplo, el concepto de casa ruinosa, típico concepto jurídico indeterminado. Ante una casa determinada no cabe más que una sola solución justa: la casa es ruinosa o no es ruinosa. Es claro, entonces, que esta determinación no puede ser objeto de una facultad discrecional, sino que se trata de un problema de aplicación de la Ley en un caso concreto. El Tribunal Supremo, con absoluta corrección, no ve ningún obstáculo en entrar en el fondo de si existe o no existe casa ruinosa en el caso particular, y de rectificar, por consiguiente, el juicio de la Administración26. Page 49
El concepto de falta de probidad del funcionario, como una de las faltas disciplinarias típicas: el Tribunal Supremo no tiene ningún inconveniente en entrar a valorar sobre las circunstancias concretas para determinar si está producido este concepto jurídico indeterminado de la probidad o de la falta de probidad, etc.27.
Incluso encontramos en la jurisprudencia reciente, aunque por la vía forzada de la desviación de poder, quizá por esa interpretación equivocada, que ya hemos combatido, de...
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